Código Penal
Jaume Asens: “Esta ley es más garantista que la de ahora, pero no es la que nosotros querríamos”

Los actos de desórdenes públicos se cometan en el marco de una manifestación ya no va a suponer un agravante, con penas de hasta seis años. Tampoco que quien lo cometa vaya con el rostro oculto, ya sea con una máscara de Anonymous o con una capucha negra. La pena máxima se rebaja de seis a tres años, o hasta cinco en el caso de los desórdenes agravados, el tipo penal que sustituirá al de sedición, que será eliminado del Código Penal. Son los puntos positivos de la reforma que han planteado PSOE y Unidas Podemos.

Pero la reforma del Código Penal anunciada también ha despertado las alarmas de juristas especializados en el derecho de manifestación. Advierten que protestas consistentes en la ocupación de establecimientos privados, como las que suelen hacer los colectivos de viviendas en las sedes de bancos, pueden estar ahora más perseguidas. También señalan el peligro de que se introduzca en el texto del tipo penal de desórdenes conceptos subjetivos como intimidación, multitud o conspiración para cometer desórdenes públicos. Hablamos sobre los puntos más polémicos de esta propuesta con Jaume Asens (Barcelona, 1972), presidente del grupo confederal de Unidas Podemos en el Congreso de Diputados y una de las personas que ha trabajado en esta proposición de ley.

El nuevo artículo 557 afirma que “serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años los que, actuando en grupo y con el fin de atentar contra la paz pública, ejecuten actos de violencia o intimidación”. ¿No crees que sustituir el concepto de amenazas por intimidación puede difuminar el tipo de desórdenes y provocar que los jueces condenen más por este tipo penal?
Tenemos que partir de la premisa de que estamos hablando de desórdenes públicos, que es una alteración de la paz pública con una serie de instrumentos y condiciones. La intimidación es un concepto muy parecido al que hay ahora, que es el de amenazas. No es un sinónimo exacto, pero tiene muchos componentes iguales. Y es muy parecido porque en la amenaza también hay un elemento subjetivo.

No se persigue el hecho de que alguien se sienta intimidado sin más. Si yo te digo “la bolsa o la vida”, y lo hago con un dedo índice, eso no es intimidación

Pero el concepto de amenaza conlleva una proactividad por parte del autor, ¿no?
La intimidación también. El caso más paradigmático de intimidación es el de un ladrón que saca un cuchillo para pedirle a alguien el bolso, en plan “el bolso o la vida”. No hay violencia física porque no hay contacto, pero sí que se produce una presión psicológica en la víctima, que tiene que alterar su comportamiento y hacer algo que no quiere hacer, como es entregarle un bolso. Puedes decir “bueno, el miedo es muy subjetivo”. Y sí, el miedo es subjetivo, pero hay que mirar en cada caso si ese miedo tiene base o no, porque no se persigue el hecho de que alguien se sienta intimidado sin más. Si yo te digo “la bolsa o la vida”, y lo hago con un dedo índice, eso no es intimidación. El caso de  la manada sería otro caso claro: cinco hombres en un portal a oscuras… allí hubo intimidación. 

Yo pienso, por ejemplo, en el caso de la secretaria judicial que se sintió intimidada por la multitud que se concentró a las puertas de la Conselleria de Economía en Barcelona durante el Procés hasta el punto de pedir que enviaran un helicóptero para salir del edificio.
Ese sería un caso muy claro. Ahí no hubo intimidación, la intimidación sería que no la hubieran dejado salir. ¿Cuál es la diferencia? Que ahora mismo, con el Código Penal actual, eso se puede perseguir por un delito de coacciones. La coacción es un concepto muy amplio y parecido a la intimidación. ¿Cuál es la diferencia? En un caso como ese, si hay diez funcionarios se pueden haber cometido diez delitos de coacciones y con eso se multiplica la pena. En cambio, en ese supuesto, en un desorden público —si no se les hubiera dejado salir realmente, que no fue el caso— habría un solo delito. Fue parte del debate que hubo durante el juicio. Porque una cosa es cómo ella se sintió, y ella se sintió muy presionada, psicológicamente afectada. Pero eso no es intimidación. La intimidación conlleva un resultado, en ese caso, que realmente no la hubieran dejado salir del edificio.

Es muy difícil encontrar conceptos que puedas blindar del manoseo de un juez conservador, pero eso pasa con todos los códigos penales

También recuerda el caso de Aturem el Parlament, con la sentencia del Tribunal Supremo que introducía el concepto de “intimidación ambiental”, según tú mismo señalabas en un artículo en Periódico Diagonal. ¿No te da miedo que desde la judicatura se interprete la introducción del concepto de intimidación como una puerta abierta para castigar conductas que, si no, no serían punibles?
Ese miedo, que es un miedo razonable, existe tanto si se pone como si no. Yo fui el abogado de la defensa de ese caso, con Benet [Salellas]. Lo conocí de cerca, y la sentencia de Marchena fue una absoluta aberración. Ramón Sáez, el ponente de la sentencia absolutoria [inicial por parte de la Audiencia Nacional], que ahora está en el Constitucional —y que es también quien absuelve a Trapero— lo que dice en esa sentencia, y tiene razón, es que en cualquier acción de protesta hay una presión. Siempre hay una presión que es consustancial al derecho de protesta. La protesta tiene una dimensión conflictiva. Se tiene que admitir que en su ejercicio, sobre todo si es por vías no convencionales, siempre trae aparejada la interrupción del orden normal de las cosas e incluso la limitación del derecho de terceras personas, como la libertad de circulación. No es una interpretación correcta decir “yo voy con mi coche y hay una manifestación que me impide circular”; eso no es intimidación, lo tienes que soportar porque el ejercicio del derecho de manifestación pasa por encima. Porque no todo desorden es perseguible penalmente. El orden público puede convivir con desórdenes o alteraciones del orden. Otra cosa es cuando son alteraciones de una entidad relevante y cuando producen un perjuicio relevante en la paz pública. Todos son conceptos que, en verdad, tienen un elemento subjetivo. Son lo que se llaman conceptos jurídicos indeterminados. Porque ¿qué es la paz pública? ¿Qué es orden público? ¿Qué es violencia? Todos son conceptos que bajo los ojos de un juez conservador pueden ser manoseados.

¿Cómo evitar ese manoseo?
Es muy difícil encontrar conceptos que puedas blindar del manoseo de un juez conservador, pero eso pasa con todos los códigos penales. De hecho, esta propuesta, con la introducción del concepto de intimidación, lo que hace es copiar códigos penales de países de nuestro entorno. El delito de desórdenes públicos con intimidación está en varios de los códigos penales europeos, igual que está en muchos otros delitos, como en el de robo con violencia e intimidación, que es el caso más clásico. La intimidación es un concepto que va siempre parejo al de violencia y que es muy equivalente a la amenaza. ¿Cuál es mejor, amenaza o intimidación? Yo personalmente creo que es mejor intimidación.

Viéndolo desde una visión garantista del derecho penal, hay una penalidad excesiva en el propio Código Penal, en el actual y en todos. Y esta propuesta no es la panacea de nada y creo que hay que evitar el triunfalismo

Vamos al siguiente punto: eliminar los actos cometidos individualmente de delito de desórdenes. Inicialmente me ha parecido que, con este cambio, pueden desaparecer los desórdenes del paquete habitual de acusaciones —desórdenes, atentado y resistencia— que enfrentan los detenidos en protestas, pero tras hablar con juristas como Daniel Amelang diría que no hay mucho cambio en la práctica ya que la policía suele argumentar que la persona detenida es al que han podido identificar pero por acciones cometidas en grupo. 
El problema que tenemos con el Código Penal es que a veces un mismo hecho acaba penándose desde perspectivas diferentes, porque los bienes jurídicos que se protegen en cada delito son diferentes, y el resultado es una suma de acusaciones absolutamente desproporcionada. Viéndolo desde una visión garantista del derecho penal, hay una penalidad excesiva en el propio Código Penal, en el actual y en todos. Y esta propuesta no es la panacea de nada. Creo que hay que evitar el triunfalismo. Esto es un Código Penal y los códigos penales son lo que son. El propio atentado a la autoridad es muy cuestionable como figura penal. Es muy cuestionable el principio de autoridad y lo que supone, está muy desfasado. Yo soy crítico con el actual Código Penal, y es verdad que hay muchas cosas que esta propuesta no toca. Desde una perspectiva garantista, no se va lo lejos que se debería ir. Pero creo que también tenemos que hacer pedagogía y la política funciona por un concepto clave que se llama correlación de fuerzas. Sí la correlación de fuerzas es más favorable a las fuerzas de izquierdas, puedes ir más lejos en el resultado de un acuerdo, pero la correlación de fuerzas es la que es, y nosotros somos un partido que tiene la fuerza que tiene comparado con el PSOE, y Esquerra Republicana igual.

¿Cuáles son las principales diferencias con respecto al PSOE?
La tesis del PSOE en un contexto como el español —donde ya estamos viendo cuál es la lectura de esta reforma, que se está diciendo que esto es una traición a España, que hay que hacer caer al gobierno con una moción de censura por esta propuesta y que si este es del mayor atentado a la democracia desde hace 40 años— es que imagínate si fuéramos más lejos. El PSOE no puede aguantar esa presión, más cuando hasta sus barones han salido a protestar contra esta reforma. Cuando analizas una norma lo tienes que hacer en su contexto y ver cuál es la hegemonía cultural, los medios de comunicación, la correlación de fuerzas y hasta dónde puedes avanzar, porque la historia está llena de grandes cambios radicales que después no se consuman o se quedan en nada, precisamente porque la correlación de fuerzas es muy desfavorable. Aquí se avanza, yo creo que es un avance democrático incuestionable.

En cuanto a la eliminación del delito de sedición, por supuesto.
También en su conjunto. Podemos ir hablando de cada artículo para ver si ha mejorado o empeorado, pero como balance de conjunto yo creo que es incuestionable que se avanza y que la propuesta es mucho mejor de lo que hay ahora. Ahora bien, si me preguntas si la propuesta es la que haríamos nosotros si fuéramos el partido mayoritario, la respuesta es no. Si nosotros tuviéramos una correlación de fuerzas diferente y fuéramos la mayoría y el PSOE la minoría habríamos cambiado muchas más cosas que no nos gustan, desde el atentado a la autoridad al que hacías mención hasta rebajar las penas, que son absolutamente desproporcionadas. Porque es lo que dices tú: ese paquete —desórdenes, atentado y resistencia— es el que he vivido toda la vida, porque me he dedicado siempre a defender a gente acusada de desórdenes públicos, es mi especialidad. 

En mi época, que fueron los años 90 y 2000, me comí toda la época de los antiglobalización y todo el tema del 15M, pero todo lo previo también del movimiento okupa y del movimiento anarquista. Y había acusaciones absolutamente desproporcionadas porque el pack este que dices tú siempre va junto; atentado, desórdenes públicos, lesiones... Porque te acusan de haberle pegado a un policía en un contexto de protesta y resulta que eso no es un solo delito: por la lesión, que antes había faltas y delitos en función del tipo de lesión; atentado a la autoridad, porque es un agente de autoridad y estás vulnerando el principio de autoridad; y el desorden público, porque lo haces en un contexto de desórdenes públicos, ¿no? Vas sumando. Hay otro tema: una cosa es la ley, que es parte del problema, pero la parte principal del problema es quién aplica la ley y quien aplica la ley es un juez y un policía, que puede acusar a alguien que es inocente de delitos que tiene además penas desproporcionadas.

¿Esta ley es más garantista? Pues lo es más que la que hay ahora, y es muy parecida a la que hay en otros países europeos, pero no es la que nosotros querríamos, o al menos yo, para ser honestos

Aquí ya entramos en el problema del principio de veracidad que se da de facto a la policía, que es otro tema.
Sí, pero está todo relacionado, porque si tú pones estos tipos tan altos, la probabilidad de crear situaciones de injusticia son muy grandes. O sea, es injusto aunque sea culpable, pero es aún más injusto cuando encima la persona es inocente. Y en este tipo de delitos, que se producen en contextos de mucha confusión, de multitudes, el error humano a la hora de identificar a una persona es real. Además existe la animadversión que pueda sentir la Policía hacia personas que pertenecen a ese grupo, y por lo tanto no están en una posición de imparcialidad. En contextos de desórdenes públicos en general se pueden producir abusos. Nosotros lo que tenemos que intentar es que la ley sea más garantista. ¿Esta ley es más garantista? Pues lo es más que la que hay ahora, y es muy parecida a la que hay en otros países europeos. Pero no es la que nosotros querríamos, o al menos yo, para ser honestos.

Otra cosa que me ha llamado la atención es la introducción expresamente de los cortes de carretera dentro del delito de desórdenes. Benet Salellas comentaba que sí, antes se aplicaba en la acusación, pero muchas veces estos casos han terminado en absolución si no generaban una alteración grave del orden público, sobre todo en las protestas que hubo tras conocerse la sentencia del Procés. Con la reforma, que queda expresamente introducido en el tipo de desórdenes, ¿no crees que se puede aplicar y condenar mucho más ese tipo de protestas?
Eso depende mucho de si se interpreta que se altera la paz pública o no, por lo que creo que no hay cambios. Un corte de tráfico se persigue con el Código Penal actual y con la propuesta también en base a si se altera o no la paz pública. Y ahora se habla de cortes de vías que supongan un peligro para la vida o la salud de las personas, no de cualquier corte de tráfico. Por tanto, se tiene que probar que tu corte de tráfico está poniendo en peligro la vida de alguien. No es cualquier cosa y tiene que hacerse con la finalidad de atentar gravemente la paz pública. No me digas que no queda margen para hacer protestas.

También se introduce expresamente en el artículo 557 la ocupación de infraestructuras como delito de desobediencia.
Esto está pensado para lo que pasó en el aeropuerto [en referencia a la ocupación de El Prat por el Tsunami Democrátic a raíz de las protestas por la sentencia del Procés]. Evidentemente, lo de la ocupación de instalaciones lo puso el PSOE, no nosotros.

Por eso pongo el ejemplo de Vox, porque también saben hacer desórdenes. Puedes simpatizar más con la causa de los que la lían, pero, claro, si los que la lían son tus adversarios quieres que les caiga todo el peso de la ley

Otro punto que has destacado es que se elimine la incitación a cometer desórdenes públicos como acto punible, pero sin embargo ahora se introducen otros conceptos, que son los de provocación, conspiración y proposición. ¿Nos quedamos en el mismo punto, o casi en peores condiciones que ahora?
Eso está pensado para situaciones como la de ocupaciones de aeropuertos de la que acabamos de hablar, en las que no se deja salir vuelos. En el caso de las protestas por la sentencia del Procés hay gente a la que le puede parecer mal que se persiga porque puedes simpatizar con la causa, pero es una alteración del orden público indiscutible por muchas simpatías que pueda tener alguien con esa acción. Imagínate si eso lo hacen los de Vox. A mí me sorprende a veces el doble rasero, porque me he pasado toda la vida aguantando que Convergència criminalizara nuestras protestas —que afirmó que con la acción de Aturem el Parlament se generó peligro y que recurrieran la absolución y votaron en contra de los indultos— y ahora han cambiado de perspectiva. Por eso pongo el ejemplo de Vox, porque también saben hacer desórdenes. Puedes simpatizar más con la causa de los que la lían, pero, claro, si los que la lían son tus adversarios quieres que les caiga todo el peso de la ley. 

Hemos intentado que se concretara que para que sea castigable la ocupación de edificios tiene que haber violencia o intimidación. No ha sido posible, pero eso no quiere decir que no se consiga en el trámite de enmiendas

El siguiente punto es más difícil, es el tema de la ocupación de edificios o locales, que afecta sobre todo a las protestas de los movimientos de vivienda. Si hasta ahora está penado con prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce meses este tipo de acciones —sin especificar si ha habido violencia intimidación o amenazas— ahora sí se concreta que esta pena reducida se aplica cuando no haya habido violencia o intimidación. Esto deja la puerta abierta a que, si se interpreta que ha habido violencia o intimidación, se castiguen este tipo de protestas con hasta tres años de prisión. Esto sí sería un paso atrás, ¿no crees?
Sí, ahí te doy la razón, ese artículo lo tenemos que pelear, a mí realmente es lo que más me preocupa. Es un tipo penal concebido por el Partido Popular para aplacar la protesta social del 15M y muy en concreto las ocupaciones de la PAH de los bancos. Aquí también hay variaciones, alguna positiva como la supresión de la autoría individual, pero alguna negativa. Antes no concretaba, como dices, que hubiera o no violencia o intimidación, y es verdad que eso hacía que algunos jueces garantistas consideraran que para fuera punible tuviera que realizarse con violencia, y otros jueces consideraban que no, que se aplicaba como señala la propuesta, aunque no haya violencia o intimidación. Es verdad que, con la propuesta, esa interpretación más garantista ya no se puede hacer, y eso es un paso atrás, a pesar de que para que se aplique el tipo penal hay otro requisito: que haya una perturbación relevante de la paz pública y de la actividad normal. Este artículo no nos gusta y hemos intentado que fuera en dirección contraria y que concretara que para que sea castigable la ocupación de edificios tiene que haber violencia o intimidación. No ha sido posible, pero eso no quiere decir que no se consiga en el trámite de enmiendas.

Entonces ¿sí contáis con que haya cambios respecto al texto de la proposición de ley?
Sí, nosotros lo intentaremos, claro. El acuerdo ha llegado donde ha llegado, y en un acuerdo siempre hay victorias y derrotas, nunca llegas a la posición máxima que te propones. Nosotros sentimos que hemos perdido en este punto, y no nos ha gustado. Y el PSOE siente que ha cedido en otros puntos, como el de la derogación del delito de sedición, que no le ha gustado. La siguiente batalla es el debate en enmiendas, que es el trámite que se abrirá después. Y van a participar otros actores. Ahí vamos a ver la correlación de fuerzas cómo se mueve. Y esa batalla la podemos ganar en ese punto, que es el que realmente me preocupa.