Madres protectoras
Así es el convenio sobre sustracción de menores que cuestiona la ONU por el caso de un niño chileno-español

El tratado más ratificado del mundo ha sido cancelado. Al menos en Chile, donde un dictamen de la Convención de los Derechos del Niño ha cumplido dos años sin efecto. Desde que su Comité guardián en la Organización de las Naciones Unidas (ONU) cuestionó al país por violar los derechos humanos de un niño chileno-español con autismo en 2022, no ha pasado nada. La noticia está detrás del silencio en el país y más allá, como atestigua el trabajo de las periodistas de la red The Hague Papers.

En torno a 3.000 niños, niñas o adolescentes que viajan a otro país anualmente son considerados víctimas de sustracción internacional y reclamados por uno de sus progenitores, que es varón en el 75% de los casos y que no es su cuidador principal en en el 94% de ellos, según los datos que recopila la propia Conferencia de La Haya (HCCH, por sus siglas en inglés y francés) en su último informe, de 2021.

La Conferencia de La Haya de 1980 habilita un protocolo para facilitar la localización y el retorno inmediato de niños y niñas. De esta forma, cerca de 2.000 madres al año son acusadas de secuestrar a los propios hijos, de quienes tienen la guarda y cuidan diariamente. En promedio, son seis madres por día. Una cada cuatro horas. Al menos 15.000 en la última década. 

Se trata de mujeres a quienes el contexto migratorio pone en situación de especial vulnerabilidad. Como le ocurrió a la chilena Valentina, cuya historia en primera persona es parte de esta colaboración. La resolución del Comité del Niño, cuestionando una sentencia de la Suprema Corte de Chile que determinó el retorno de su hijo a España por encima de su condición e informes de salud que recomendaban lo contrario, fue publicada en junio de 2022. Pasados dos años, sin embargo, la sentencia de la Suprema Corte de Chile sigue vigente a pesar del dictamen de la ONU. 

“Es una decisión que debe cumplir el Poder Judicial, entonces es complicado que el Ejecutivo intervenga”, explica a las periodistas de The Hague Papers el uruguayo Luis Pedernera, uno de los 18 expertos que integran el Comité en Suiza y que firmaron el dictamen a Chile. Tampoco ayuda la crisis de liquidez de la ONU de la que da cuenta el Comité del Niño y que los ha obligado a cancelar una semana entera de sesiones a finales de mayo. Pedernera lo concreta así: “Hay un atraso de casos y falta personal”. 

La Oficina de Derechos Humanos de la ONU (OHCHR, por sus siglas en inglés), responsable de los comités para cada convención, explica que “el seguimiento del caso está en curso” y que el “informe de evaluación se hará público“ cuando esté concluido con los aportes de ambas partes. Sobre fechas estimativas o eventuales garantías para la madre y el niño, no responden.

Protegidos por la ONU y perseguidos por el Estado, madre e hijo permanecen escondidos a la espera de que su país cumpla sus obligaciones internacionales y reconozca los derechos del menor, hoy con 8 años de edad. Y mientras la Policía sigue buscándolos para hacer valer el convenio de La Haya en violación a la Convención de Derechos del Niño, autoridades chilenas posan para la foto en la ciudad neerlandesa que nombra el tratado. Y es que el director general de Asuntos Legales del Ministerio de Relaciones Exteriores, Claudio Troncoso, y el embajador de Chile en los Países Bajos, Jaime Moscoso Valenzuela, se reunieron en junio con el secretario general de la HCCH, organización gestora de los convenios de La Haya, Christophe Bernasconi. Durante el encuentro, el titular europeo propuso al país sudamericano contratar más tratados de su menú en derecho internacional privado, según lo anunció la HCCH en sus redes sociales. 

Dos convenciones en contexto

Conocida como la Convención más ratificada del mundo, la de los Derechos del Niño cumple 35 años el próximo 20 de noviembre, ratificada por todos los países —actualmente hay 195 estados reconocidos en el mundo—excepto EE UU. Cada tratado de Naciones Unidas tiene su comité central correspondiente. El Comité de los Derechos del Niño (CDN) es el organismo encargado de velar por la protección de los derechos humanos de niños, niñas y adolescentes (NNA) consagrados en los 54 artículos de su Convención. 

La Oficina de DDHH de la ONU explica que “a través de la ratificación de los tratados internacionales de derechos humanos, los Gobiernos se comprometen a adoptar medidas y leyes internas compatibles con las obligaciones y deberes” contenidas en cada acuerdo. A partir de entonces, se establecen “mecanismos y procedimientos en el plano regional e internacional” para que cualquier persona pueda denunciar abusos contra derechos humanos no solucionados en procesos judiciales dentro de los países signatarios, tal y como hizo Yohana Cornejo, representante legal de Valentina, al denunciar la sentencia de la Suprema Corte por el caso de esta mujer y su hijo. 

La Convención de los Derechos del Niño ha sido ratificada por todos los países menos EE UU, mientras que el tratado de La Haya de Sustracción de Menores cuenta con 103 adhesiones 

A su vez, el convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, inicialmente firmada por tan solo Canadá, Francia, Grecia y Suiza en 1980, también se ha vuelto una estrella del derecho internacional. Cuenta con 103 adhesiones que se siguen sumando casi medio siglo después. Se rige por la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, organización intergubernamental responsable de una treintena de convenciones más con el nombre de la ciudad neerlandesa donde tiene su sede desde 1893.  

En lugar de comités centralizados por tratado, la HCCH trabaja directamente en los países signatarios a través de las llamadas autoridades centrales. Cada país debe designar la suya como punto focal de contacto directo para “colaborar entre sí y entre las autoridades competentes en sus respectivos territorios, con el fin de garantizar la restitución inmediata de menores”, según el artículo 7 del Convenio sobre sustracción internacional. Son funcionarios del Estado, entrenados por la HCCH al servicio de sus convenciones. 

Dos convenciones en conflicto

Lo inédito del dictamen de la ONU, más allá de que el sistema se manifestara por primera vez sobre el convenio de La Haya, es que se reconocieran fallas en su aplicación. Hasta entonces, el convenio de la HCCH contaba con la validación del tratado de la ONU en un artículo específico sobre sustracción internacional de menores. 

Otras denuncias sobre el tema que han llegado a sistemas internacionales han reforzado el mandato de la inmediatez hacia el retorno de los niños a su país anterior como su mejor interés sin matizarlo. 

El abogado y consultor de derechos humanos Edward Pérez, doctorando por la University College of London, responde a The Hague Papers desde Inglaterra. Sobre la decisión de la ONU, la considera una bienvenida fuente de orientación para jueces en el limbo entre ambas convenciones de derechos humanos y derecho internacional privado, una disciplina muy específica del Derecho que abarca las conferencias de La Haya, por ejemplo. 

“Lo deseable es que los tribunales locales asuman esta posición y se abstengan de disponer restituciones automáticas para asegurar que la solución jurídica de un caso no genere una violación de derechos humanos”, responde el consultor venezolano que además sostiene una maestría en derecho internacional por la Universidad de Cambridge de Reino Unido.

Entre los jueces de la red internacional de La Haya, sin embargo, el dictamen histórico puede caer en el olvido, así como en Chile. Lo demuestra la Carta de Rio de Janeiro, resultante del primer encuentro latinoamericano y caribeño de jueces de enlace, el pasado mayo en la ciudad brasileña. Los jueces de enlace son como las autoridades centrales judiciales para contacto directo con sus pares en otros países y referentes de la Convención en sus jurisdicciones. Los capacita la HCCH.

Los jueces de la red internacional de La Haya, que se reunieron en Río de Janeiro en mayo de este año no hicieron ninguna alusión al dictamen histórico del Comité de los Derechos del Niño sobre el caso de Chile

La única mención a derechos humanos en la Carta se limita a reforzar la preocupación con la celeridad. Los jueces consideran “que la medida que mejor atiende al interés superior del menor, en caso de traslado ilícito o retención indebida, es la determinación de su retorno inmediato, tal como está previsto en la Convención (art. 1, inciso 'a')”. Y se respaldan en la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH).

El primer fallo de la Corte IDH sobre sustracción de menores se redactó en un turno presidido por nada menos que un exjuez de enlace, el uruguayo Ricardo Pérez Manrique, en 2023. El tribunal regional condenó a Paraguay por no restituir a un niño en tiempo y forma a su padre argentino, por lo que la sentencia se concentró en la necesidad de acelerar los procedimientos judiciales hacia los tiempos de La Haya, que establece seis semanas de plazo que muy pocos países logran cumplir. 

No obstante, la rapidez procesal favorece las “restituciones automáticas” a las que alude el experto venezolano en Londres, también exabogado en la Corte IDH. Por eso, el Comité de la ONU remarcó en su resolución que la “restitución internacional debe ser acorde con las obligaciones derivadas de la Convención sobre los Derechos del Niño” como un todo, es decir, no solo bajo el artículo 11 que valida el tratado de derecho internacional privado.

El director de la unidad del Ministerio Público de Chile sobre abusos y ofensas sexuales contra niños y niñas, Maurizio Sovino Meléndez, lamentó que el fallo del tribunal interamericano no mencionara el dictamen de la ONU. “La Corte habla del listado de normas, de la Convención de los Derechos del Niño, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, pero podría haber hecho un guiño al Comité”, evaluó en entrevista con The Hague Papers. 

“Es extraño porque si bien son instancias distintas de derechos humanos, la Corte podría haber hablado de pronunciamientos recientes a nivel americano, como el de Chile, para tener en consideración en estos casos”, complementa Sovino-Meléndez, que tiene también una maestría en Derecho Internacional y Penal.

De parte de la HCCH, la decisión del Comité del Niño rindió un par de párrafos en las conclusiones de la octava revisión del tratado en octubre de 2023. Su contenido extrae fragmentos sueltos y convenientes del dictamen, complementados por referencias a la guía de buenas prácticas de la propia HCCH para jueces.  

Lo que está pasando en Chile podría convertirse en un caso parecido al de Paraguay, en el que la madre huyó con el hijo ante la orden de retornarlo a Argentina. Pasaron ocho años hasta que los encontró Interpol, pero ya no se daban las condiciones para repatriar al niño tan crecido. La paradoja es que Valentina cuenta con el respaldo de la ONU, y su país con un precedente regional. Hay dos convenciones y dos sistemas internacionales en conflicto. 

No se habla, no existe

¿Qué le pasaría a Valentina, si la Policía llega antes que una solución con la ONU? La respuesta la da la trabajadora social uruguaya Andrea Tuana: “Los llamamos arrancamientos”. Agentes armados en operativos de película, arrancando a niños de los brazos de sus madres, a los llantos, delante de todos. Hay registros en Chile, Nueva Zelanda, Brasil, Francia o Uruguay, por nombrar algunos. 

Lejos de una “restitución segura”, prescrita por el tratado, se trata de restituciones institucionales y sorpresivas para evitar que las madres huyan con los hijos después del fallo final o porque ya lo hicieron. “Es terrorismo de Estado”, valora Tuana. Directora de la organización El Paso, Tuana también apoya a madres en contextos migratorios a través de la Red Internacional de Mujeres Uruguayas Víctimas de Violencia en el  Exterior (Rimuvve). 

Lo que pasa después, no lo sabe nadie. Ni los jueces, ni la prensa, tampoco muchas madres que terminan impedidas de contactar a sus hijos una vez que los llevan a pedido del padre, quien antes no los cuidaba a diario en su país en el 94% de los casos. “No hay interés superior del niño, sólo del padre”, opina la impulsora de Rimuvve. 

Lejos de facilitar la “restitución segura” que prescribe el texto, el convenio de La Haya facilita que se produzcan restituciones institucionales y sorpresivas para evitar que las madres huyan con los hijos luego del fallo final o porque ya lo hicieron

El derecho de acceso o contacto, tanto de los progenitores como de los niños, está previsto también en el convenio de La Haya. Al contrario de las restituciones, no obstante, asegurar el contacto con los hijos no urge celeridad, cumplimiento o tanta atención. En Chile, por ejemplo, se concluyeron 17 procesos para repatriar a niños en un promedio de 166 días en 2021, es decir, menos de seis meses. Mientras tanto, los únicos cuatro trámites para mantener el vínculo de padres e hijos a la distancia tardaron más que el doble, con un promedio de 446 días, o sea, un año y tres meses, según las últimas estadísticas oficiales.

Hay casos peores. A Islandia le ha costado 560 días, un año y medio, resolver tan solo dos pedidos de contacto. A su vez, siete solicitudes de restitución tardaron 128 días en solucionarse, unos cuatro meses promedios. El país resuelve más que el triple de casos en casi cinco veces menos tiempo cuando se trata de enviar niños a padres mayoritariamente varones que no siempre los cuidaron antes. Por otro lado, España ni siquiera les ha permitido a los padres reclamar su derecho en la Justicia. Su autoridad central rechazó directamente los 13 pedidos recibidos en 2021 para contactarse con niños que se encuentran en su territorio sin uno de sus progenitores. 

Identificar colisiones

El convenio de La Haya de 1980 rige hoy en 103 países y sigue sumando firmas casi 50 años después. La propia HCCH ha explicitado sus esfuerzos por una ampliación hacia África. Botsuana y Cabo Verde se han adherido en 2023. 

Expertos consultados por The Hague Papers en tres continentes coinciden en que reconocer los derechos del hijo de Valentina implicaría reconocer que la Convención falla. Y, si falla, casi 3.000 niños por año estarían en peligro de sufrir una sustracción institucional, un arrancamiento o de perder el contacto total con quien les cuidó toda la vida. Y unos 20.000 niños más podrían haberlo sufrido en este siglo. En este sentido, acatar el dictamen de la ONU legitimaría las alertas crecientes de organizaciones, estudios, mujeres, Parlamentos, Gobiernos y tribunales. 

Sovino Meléndez evalúa que Chile tiene buenos antecedentes cumpliendo fallos internacionales de derechos humanos, aunque entiende que los tribunales pueden tener más peso que el sistema de Naciones Unidas. Mientras tanto, Pedernera asegura que “la unidad de peticiones es excelente, pero están desbordados”, y que si bien ha puesto el caso “a hombro”, hay que presionar.

La docente noruega Tone Linn Wærstad, referente de derecho internacional privado en la Universidad de Oslo, sostiene que “estar alerta a potenciales colisiones” es importante, pero complejo

Presionar también es el camino señalado por la docente noruega Tone Linn Wærstad, referente de derecho internacional privado en la Universidad de Oslo. Sus estudios han contrastado los derechos humanos con las conferencias de La Haya. Consultada por The Hague Papers, Tone sostiene que “estar alerta a potenciales colisiones” es importante, pero complejo.

De acuerdo a su estudio para armonizar las dos disciplinas, identificar tales “colisiones” y resolverlas revela una interacción que todavía “no ha sido objeto de análisis jurídico adecuado”. Además, aunque teóricamente deberían prevalecer los derechos humanos, la académica resalta que “el sistema internacional de control y sanción de las obligaciones de derechos humanos de los Estados-parte es bastante débil”. 

“A menudo, el respeto y cumplimiento de las obligaciones en materia de derechos humanos depende de la voluntad del propio sistema nacional y de la presión de la sociedad civil”, refuerza.