Memoria histórica
Los cadáveres de las fosas comunes, los únicos cuerpos analizados sin presencia judicial

Los únicos cadáveres con signos de violencia que se podían encontrar y analizar en España sin presencia judicial eran aquellos enterrados en fosas comunes, aquellos cuerpos de personas víctimas del franquismo. En la gran mayoría de ocasiones, los arqueólogos se veían en la situación de tener que trabajar en escenarios de un crimen que la judicatura desechaba investigar. Que ni siquiera se iniciaran unas pesquisas alrededor de los sucesos echaba por tierra la posibilidad de que las exhumaciones se llevaran a cabo bajo la presencia de un juez o la policía judicial. ¿Por qué esta anomalía en la justicia española? ¿Sigue sucediendo?

Paco Etxeberría, médico especialista en medicina forense que ha participado en la exhumación de miles de personas tanto en España como en otros países del mundo, antes de comentar por qué no solía presentarse la policía judicial en las fosas, prefiere ir a la génesis de todo: “La cuestión está si en los juzgados se iniciaban diligencias de instrucción investigativa. La inmensa mayoría de los casos lo denegaban amparándose en que los delitos prescriben si ya habían pasado 20 años desde que se cometieron”.

En cambio, otras lecturas del derecho argumentan que se trata de delitos contra la humanidad, es decir, imprescriptibles y sujetos al derecho internacional, no al interno de un Estado en particular. Tomando como válido este análisis, también se superaba otro de los argumentos defendidos por la judicatura para no investigar los crímenes: sus perpetradores están amnistiados desde 1977.

Orden de no intervenir a jueces y fiscales

Hay que remontarse a la resolución del Tribunal Supremo de 2012 mediante la cual quedaba claro que las fosas comunes en España eran un asunto que debía tramitarse de manera administrativa y no necesariamente judicial, ya que en el momento de cometerse los crímenes, estos no estaban penados por la ley. Dicha resolución vino motivada por el caso que sentó en el banquillo de los acusados al juez Baltasar Garzón tras su empeño en investigar los crímenes del franquismo. “A eso se le añadió un escrito de la Fiscalía General del Estado enviado a todos los fiscales de España que defendía actuar en la misma dirección, la no intervención”, añade Etxeberría.

“Cada vez es más habitual que venga la policía judicial a las exhumaciones. Vienen, toman nota, instruyen un atestado y lo entregan en el juzgado”

La situación parece haber cambiado en los últimos tres años, comenta este médico forense: “Cada vez es más habitual que venga la policía judicial a las exhumaciones. Vienen, toman nota, instruyen un atestado y lo entregan en el juzgado. En los juzgados no llegaba muy lejos. Con base en la ley de Memoria Histórica de 2007, los jueces permitían continuar con la exhumación, pero ahí quedaba la cosa”, se explaya el experto.

La Ley de Memoria Democrática de 2022 supera esto anterior, sobre todo por la creación de una Fiscalía de Sala, especializada en este tipo de delitos ocurridos durante la Guerra Civil, la dictadura y la Transición. “Ahora la orden es que las Fiscalías no se opongan a la instrucción de la investigación. La ley dice que, con independencia del resultado final de si se pueden juzgar los hechos o no, las familias tienen derecho a la propia investigación”, apuntilla el también profesor en la Universidad del País Vasco.

“Todas son víctimas del franquismo pero no todas han sufrido un delito de lesa humanidad, así que no siempre les va a asistir el mismo tratamiento judicial”

A todo ello se suma la necesidad de discernir entre un tipo de víctimas y otros, tal y como viene reflejado en la propia Ley. “La mayoría son detenidos hechos desaparecer, otros muertos por sentencia judicial en la posguerra y otros, por ejemplo, los que murieron en las prisiones. Todas son víctimas del franquismo pero no todas han sufrido un delito de lesa humanidad, así que no siempre les va a asistir el mismo tratamiento judicial”, opina el mismo Etxeberría, a la espera de que se desarrolle la normativa.

Los Derechos Humanos defienden la investigación judicial

Begoña López, jueza, reafirma lo explicitado por el experto: “Los jueces no han investigado los crímenes del franquismo amparándose en la Ley de Amnistía de 1977, la prescripción de los delitos y la resolución del TS de 2012”. En cambio, la magistrada no duda en afirmar que “aplicando los principios del derecho internacional en torno a los Derechos Humanos, todos estos delitos deberían ser objeto de investigación”.

Desde su punto de vista, las exhumaciones llevadas a cabo en las últimas dos décadas sí que cumplen los requisitos antropológicos e históricos para efectuarlas: “Lo mejor sería la coordinación entre los especialistas a pie de fosa y la judicatura, porque hay muchas instituciones con gran experiencia en la materia, como Aranzadi”.

De todas formas, ni siquiera se necesita una denuncia previa para investigar qué ha ocurrido con un cuerpo hallado con claros signos de violencia. “Con el conocimiento de la existencia de un cadáver cuyo origen de la muerte se desconoce ya es suficiente para abrir diligencias, y eso es lo que pasaría con cualquier víctima menos con las del franquismo”, apunta la magistrada, integrante de Juezas y Jueces para la Democracia.

Los tribunales no aplican bien el derecho

Por su parte, César Estirado, fiscal de la Audiencia Provincial de Madrid, considera que “el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional han hecho una muy mala aplicación del derecho, porque el derecho hay que integrarlo”. Se refiere a que España no respeta los convenios que como Estado ha suscrito a nivel internacional, sobre todo aquellos que consolidan el principio de Núremberg: los crímenes de lesa humanidad hay que perseguirlos siempre y sin excepción judicial porque está sujetos a la legalidad internacional, no a la española.

Por ello, opina que siempre habría que investigar los crímenes del franquismo salvo que se sepa con certeza que los autores de dicho crimen ya han fallecido. Asimismo, afirma que los sucesos acaecidos bajo el yugo franquista no se pueden aislar unos de otros: “Ya sean asesinados o torturados, son crímenes de lesa humanidad o genocidio. Todo lo ocurrido bajo la dictadura lo es porque responde a una persecución continua de la población civil y sectores concretos de la sociedad”.

También critica la posición que la Fiscalía ha tenido hasta el momento. “Es muy difícil encontrar un país en todo el mundo en el que se archiven denuncias por crímenes de lesa humanidad”, dice al respecto. De hecho, no son pocos los dictámenes de Naciones Unidas que denuncian de forma severa la nula investigación de los crímenes durante la dictadura, tales como las ejecuciones, el robo de bebés o las torturas. “Y llegó un cambio con Dolores Delgado como Fiscal General. Ese fue un punto de inflexión para que las fiscalías pudieran apoyar las investigaciones judiciales de estos crímenes”, relata Estirado.

Este fiscal menciona otra vertiente abierta tras la aprobación de la Ley de Memoria Democrática el año pasado. Antes llamados “procedimientos de jurisdicción voluntaria”, ahora se denominan “declaración judicial de hechos pasados”, y así los define el propio Estirado: “Este mecanismo permite constatar un hecho pasado de relevancia personas siempre que no haya controversia alguna ni perjuicio a terceros. Están pensados para las exhumaciones cuyo único fin es identificar a los fallecidos y darles un enterramiento digno. Si el autor del crimen no está vivo, yo creo que este sería el procedimiento”, desarrolla.

Las familias quieren enterrar a sus muertos

El activista por la memoria Jesús Vicente Aguirre, también investigador y escritor de La Rioja, recuerda las primeras exhumaciones tras la muerte del dictador en las que estuvo presente: “Del 78 al 80, en la ribera del Ebro, para sacar los cuerpos solo contábamos con los permisos municipales. Ni siquiera existía la llamada exhumación científica. Ni el propósito era encontrar a los familiares a través del cotejo del ADN ni denunciar los hechos, simplemente poder enterrarlos con dignidad”, rememora.

Por otra parte, la mayoría de victimarios ya han fallecido, y no se puede investigar penalmente a alguien muerto

Las cosas han cambiado, y mucho. Aguirre ha estado presente en exhumaciones con presencia judicial y sin ella. “Yo he estado en dos de ellas en las que denunciamos los hechos, pero nunca hizo acto de presencia la policía judicial”, enuncia. En algunos casos, interponer la denuncia tampoco es algo fácil: “Generalmente, las familias ya saben quién lo hizo, pero no suele ser su propósito denunciarlo. Además de haber tenido que convivir con los victimarios, también lo han tenido que hacer con sus familias. Lo único que quieren es encontrar a sus seres queridos”.

Por otra parte, la mayoría de victimarios ya han fallecido, y no se puede investigar penalmente a alguien muerto. “Hemos vivido una situación absolutamente insostenible pero también muy cotidiana. En las exhumaciones encontramos cadáveres, son escenas de crímenes de lesa humanidad, pero la justicia decía que no se podía investigar. Daba igual si denunciabas o no”, concluye el activista riojano.

Oficializar la historia

Para Etxeberría, el médico forense, aprovecha la ocasión para defender que un gran avance supondría “oficializar toda la información que se genera de la mano de especialistas en un momento en el que los datos son significativamente válidos”. Ejemplo de ello fue la publicación en el BOE de los españoles que murieron en el campo de concentración nazi de Mauthausen: “Esa lista ya era reconocida y más que asentada a nivel historiográfico. Al publicarla el Estado, la hace suya, la hace oficial”. De esta manera, cada especialista haría su parte: antropólogos, arqueólogos, genetistas, historiadores… Así hasta que el Estado recepcionara sus conclusiones y las hiciera propias.