Libertad de expresión
La despenalización de (muchos de) los delitos de expresión

El PSOE y Sumar han anunciado esta semana un acuerdo para llevar al Congreso una reforma del Código Penal que eliminaría varios delitos que, en los últimos años, han servido para perseguir penalmente expresiones críticas, satíricas, artísticas o políticas. Según el acuerdo anunciado, la reforma suprimiría los artículos 490.3, 491, 496, 525 y 543 del Código Penal, y modificaría el artículo 504. Es decir: desaparecerían los delitos específicos de (1) injurias y calumnias a la Corona, (2) la utilización de la imagen de la Familia Real con daño al prestigio de la Corona, (3) las injurias graves a las Cortes Generales o Asambleas autonómicas, (4) las ofensas a los sentimientos religiosos y (5) los ultrajes a España, sus comunidades autónomas o sus símbolos. También se eliminarían (6) las injurias y calumnias especiales contra determinadas instituciones del Estado (el Consejo General del Poder Judicial, el Consejo de Gobierno, el Tribunal Supremo, el Constitucional o los Tribunales Superiores de Justicia) y (7) contra los Ejércitos y Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, aunque se mantendrían las amenazas graves y las conductas violentas o intimidatorias contra esas instituciones.

La reforma es claramente un avance positivo porque parte de la idea básica de que el Derecho Penal no debe utilizarse para blindar símbolos, instituciones, dogmas religiosos o autoridades frente a la crítica o la difusión de pensamientos, ideas y opiniones, también cuando son incómodas, irreverentes, provocadoras o molestas. Los límites a la libertad de expresión perduran —honor, intimidad, propia imagen, infancia, juventud y otros derechos—, pero esta reforma contribuye a que se apliquen de forma un poco más proporcionada y no mediante privilegios penales para determinadas instituciones o sensibilidades.

La derogación de los delitos contra los sentimientos religiosos

Uno de los cambios más relevantes que tendría lugar, en caso de que se aprobara la Proposición de Ley, sería la derogación del artículo 525 del Código Penal, que actualmente castiga la ofensa pública de dogmas, creencias, ritos o ceremonias religiosas (así como el escarnio de quienes no profesan religión alguna).

Los ejemplos de muchas personas que se han sentado en el banquillo de los acusados por este delito—Willy Toledo, Javier Krahe, las activistas feministas del Coño Insumiso de Sevilla— y, sobre todo, las que han sido condenadas por ello ­—las organizadoras de la procesión del Chumino Rebelde— nos indican que esta supresión es necesaria. La libertad religiosa protege el derecho de toda persona a creer, practicar una religión y no ser discriminada por ello, pero no protege el derecho a que las creencias religiosas queden inmunizadas frente a la crítica pública, la sátira o la protesta. La propia reforma recuerda que la libertad religiosa seguiría protegida por otros tipos penales —por ejemplo, frente a actos de violencia, intimidación o profanación— y por la tutela civil del honor cuando proceda.

Si se aprobara esta reforma, los procedimientos actualmente abiertos por este delito —como la protesta en la catedral de Alcalá de Henares que tuvo lugar contra las terapias de conversión a personas LGTBIQ que llevaba a cabo el Obispo, el caso de La Santina o la procesión de las morcillas de Tortosa— o el resto de los que aparecen en el texto se archivarían por haber quedado despenalizados. Y es que el artículo 2.2 del Código Penal establece la retroactividad de las leyes penales favorables, incluso aunque ya hubiera recaído sentencia firme y la persona estuviera cumpliendo condena.

Las injurias y calumnias contra el Rey y la Familia Real, las Cortes Generales y otras instituciones

También es acertada la eliminación de los delitos específicos relativos a la Corona. Hoy los artículos 490.3 y 491 del Código Penal castiga las calumnias o injurias al Rey, la Reina y otros miembros de la Familia Real con penas que pueden llegar a prisión si se consideran graves y con penas de multa si son leves, así como la utilización de la imagen de la Corona cuando pueda dañar su prestigio.

Ojo, suprimir estos delitos no significa que se pueda calumniar o injuriar “impunemente” al Rey o a su familia; simplemente significa que dejarían de contar con un delito especial y pasarían al régimen general de injurias y calumnias, como cualquier otra persona. En otras palabras, las instituciones no tienen un escudo penal reforzado frente a la crítica ciudadana y si los ofendidos quieren emprender acciones legales, deberán hacerlo de motu proprio, mediante la interposición de una querella.

Lo mismo ocurre con la eliminación de las injurias a las Cortes Generales o a las Asambleas legislativas autonómicas, actualmente castigadas por el artículo 496 del Código Penal. Se trata de un delito residual y de práctica nula aplicación, que en todo caso carece de sentido en una sociedad plural.

La reforma propuesta por los partidos que conforman el Gobierno sostiene que las instituciones parlamentarias deben estar protegidas frente a la violencia, la intimidación, las amenazas o la perturbación grave de su funcionamiento, pero no frente a expresiones ofensivas o duras, pues la crítica a las instituciones representativas forma parte del núcleo del debate público.

Las injurias, calumnias y amenazas a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y otras instituciones

Especialmente importante es la modificación del artículo 504. Actualmente este precepto castiga las calumnias, injurias o amenazas graves al Gobierno de la Nación, al CGPJ, al Tribunal Constitucional, al Tribunal Supremo, a los Consejos de Gobierno y Tribunales Superiores de Justicia autonómicos, así como a los Ejércitos y Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

La reforma eliminaría las injurias y calumnias a todas estas instituciones, pero mantendría las amenazas graves y el uso de fuerza, violencia o intimidación. Es decir, se despenalizan los delitos de expresión, crítica, el insulto y la ridiculización (sin perjuicio de las vías ordinarias de protección del honor cuando haya una lesión individualizada), pero no las amenazas.

En los últimos años, hemos asistido a la apertura de procedimientos penales contra personas que han denunciado la existencia de un “racismo institucional” por parte de fuerzas y cuerpos de seguridad —por ejemplo, contra portavoces del Sindicato de Manteros de Madrid y de Zaragoza— e, incluso, algunas condenas —por ejemplo, contra Fonsi Loaiza—. Dichos procedimientos fueron iniciados, en su mayoría, a instancias de sindicatos policiales, que podían denunciar estos hechos por tratarse de “delitos públicos”. Sin embargo, al despenalizarse este delito especial, únicamente cabría perseguir a instancias del individuo perjudicado, aplicando el régimen general de las injurias y las calumnias, eliminando así la iniciativa de sindicatos u otras organizaciones.

Los ultrajes u ofensas a España

La derogación del artículo 543 del Código Penal también es una buena noticia. Este precepto castiga las ofensas o ultrajes de palabra, por escrito o de hecho a España, sus comunidades autónomas o sus símbolos o emblemas, cuando se realicen con publicidad. Este tipo penal ha permitido perseguir conductas de protesta, como el de un sindicalista galego condenado por decir “hai que prenderlle lume á puta bandeira” —lo cual conllevó una condena del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo a España— o unas personas en Catalunya que rajaron una bandera de España. Patriotismo impuesto a base de multas.

Las carencias de la reforma

Ahora bien, aunque la reforma es positiva, se queda corta. Y no lo digo desde mi punto de vista antipunitivista y abolicionista de la prisión. Incluso desde una visión pragmática y posibilista, que acepte una reforma poco ambiciosa que no ponga patas arriba el sistema penal, considero que la Proposición de Ley podría ir un poco más allá.

La primera gran carencia es que no se toca el delito de enaltecimiento del terrorismo del artículo 578 del Código Penal. Lo razonable habría sido sustituirlo por un delito mucho más estricto de, por ejemplo, incitación pública, directa e idónea para cometer delitos de terrorismo, para evitar que expresiones desafortunadas, provocadora, artística, política o de mal gusto para algunas sean perseguidos. Con una formulación más restrictiva, reservando este delito para conductas que creen un riesgo real y relevante y no para castigar opiniones, chistes, canciones o performances nos habríamos ahorrado casos esperpénticos como el de Guillermo Zapata, los Titiriteros, César Strawberry, La Insurgencia, Cassandra Vera, Straight Edge Madrid, etc.

El segundo problema es que la reforma no aborda el problema general de los delitos de injurias. Actualmente, el Código Penal define la injuria (entre los artículos 205 a 216 y las referencias residuales de los artículos 505.2 y 612 del Código Penal) como “la acción o expresión que lesiona la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación”, y las castiga por la vía penal. Un planteamiento mínimamente antipunitivista debería ser más ambicioso: las expresiones ofensivas, insultantes o irrespetuosas deberían salir del ámbito penal y reconducirse, en su caso, a la vía civil de protección del derecho al honor.

La tercera omisión la encontramos en el artículo 510 del Código Penal, relativo a los llamados delitos de odio. La redacción actual castiga, entre otras conductas, la incitación directa o indirecta al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra grupos por motivos como ideología, religión, origen nacional, sexo, orientación o identidad sexual, género, aporofobia, enfermedad o discapacidad, por lo que se puede utilizar como un instrumento de protección a minorías o colectivos vulnerabilizados frente a discursos que pueden generar violencia, hostilidad o discriminación real. Pero su redacción, así como la interpretación que realizó la Fiscalía General del Estado en una Circular de 2019 (en la que afirma que “la vulnerabilidad del colectivo no es un elemento del tipo delictivo que requiera ser acreditado [...] tampoco lo es el valor ético que pueda tener el sujeto pasivo; así una agresión a una persona de ideología nazi, o la incitación al odio hacia tal colectivo, puede ser incluida en este tipo de delitos”), abre la puerta a usos expansivos o instrumentales. Lo explicó muy bien hace un año Nora Rodríguez en un artículo para los Cuadernos de Estrategia que edita Nuria Alabao.

Conviene reformarlo para que proteja de forma clara a colectivos estructuralmente discriminados y no se utilice para blindar ideologías, instituciones, profesiones o grupos de poder frente a la crítica. ¿Cuántas veces hemos visto a miembros de grupos xenófobos o a miembros de partidos ultraderechistas abrir procedimientos penales alegando ser víctimas de este delito, bajo una supuesta discriminación ideológica, pese a no sufrir una posición estructural de vulnerabilidad? ¿Cuántas veces se ha acusado a personas del movimiento propalestino siendo tildadas de antisemitas por realizar críticas a las acciones del Estado de Israel? ¿Cuántas veces ha alegado un hombre ser victima “del feminismo”? A mi juicio, habría que reformular este artículo para que se castigue una incitación real a la violencia, la hostilidad o la discriminación exclusivamente contra grupos vulnerabilizados y suprimir cualquier mención a la discriminación “ideológica”, pues es el cajón de sastre por el que se cuelan demasiados casos abusivos.

En definitiva, la reforma anunciada es una buena noticia. Eliminar figuras obsoletas, desproporcionadas y poco compatibles con la libertad de expresión siempre debe ser motivo de alegría, porque el Código Penal no debe servir para proteger sentimientos, símbolos o prestigios institucionales. Pero queda pendiente una reforma algo más profunda de los delitos de expresión (y de muchos otros).