Acuerdos comerciales
La negativa europea al ISDS entre Holanda y Eslovaquia, una grieta en la armadura de las grandes corporaciones

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictaminado que la cláusula de arbitraje incluida en el tratado bilateral firmado entre Holanda y Eslovaquia no se ajusta al Derecho europeo. Como decía en la sentencia emitida hace dos semanas, “el mecanismo de resolución de controversias no permite garantizar que los litigios se diriman ante un órgano jurisdiccional perteneciente al sistema judicial de la Unión”. En otras palabras, el Tribunal de Luxemburgo anula esa cláusula arbitral porque considera que, en un tratado entre dos países europeos, no cabe establecer un mecanismo que resuelva los conflictos que afectan al derecho de la Unión por un órgano al margen del sistema judicial de la UE.

La noticia se ha difundido ampliamente entre las organizaciones y colectivos sociales que, desde hace años, se oponen a los mecanismos de resolución de controversias inversor-Estado (ISDS, por sus siglas en inglés). Recordemos que, gracias a las cláusulas arbitrales incluidas en los tratados comerciales y en los acuerdos de inversión, las empresas transnacionales pueden demandar ante tribunales internacionales de arbitraje a los Estados en caso de que estos tomen medidas que vayan en contra de sus intereses.

Ante la posibilidad de que este precedente pueda suponer una grieta en la armadura jurídica que blinda los negocios de las grandes corporaciones por todo el globo, se plantean muchas preguntas: ¿podrá extenderse este veredicto a otros acuerdos de inversión y tratados de “libre comercio”? ¿Afectará a los acuerdos que se están negociando en la actualidad y al recientemente aprobado CETA? ¿Cuál es la posición del Gobierno español al respecto? ¿Será que el derecho comunitario puede convertirse en una herramienta al servicio de las mayorías sociales? Veamos.

Justicia privatizada

En los últimos años, diferentes organizaciones sociales han venido denunciando la incompatibilidad entre los tribunales arbitrales y los derechos humanos. Con un argumento central: que el arbitraje internacional es un sistema paralelo al poder judicial —se trata de tribunales privados— favorable a las grandes corporaciones y al margen de los poderes judiciales nacionales.

En esta especie de “justicia para ricos”, solamente las empresas pueden demandar a los Estados y no hay previsión formal por la que el Estado receptor pueda demandar al inversor extranjero. Es decir, prevalece el interés particular sobre el interés general. De ahí que, como bien ha analizado Adoración Guamán, “esta sentencia debe considerarse un triunfo en tanto en cuanto el Tribunal apuntala las razones que se han venido esgrimiendo en contra de los mecanismos de ISDS y de los tratados bilaterales de inversión”.

Soberanía europea

En línea con el Tribunal de Luxemburgo, la Asociación de Magistrados Alemanes apuntaba en 2016 que “la suposición implícita de que los tribunales de los Estados miembro de la Unión Europea fallan en garantizar a los inversores extranjeros protección judicial, carece de base real”. En esa misma dirección, la Asociación Europea de Jueces y Magistrados se preguntaba “si la transferencia de competencias desde los sistemas legales nacionales a la Unión Europea incluye también la transferencia de las competencias para establecer un sistema de tribunales internacionales”.

Dicho de otro modo: las cláusulas de arbitraje incorporadas en los acuerdos de comercio e inversiones no se adecúan al sistema judicial comunitario, tesis que acaba de ser avalada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Ahora bien, siendo esta una buena noticia, solo puede aplicarse a los tratados intra-UE. 

Tribunales arbitrales

En el caso al que hace referencia la sentencia, la cláusula citada tiene que ver con el ISDS y no con la nueva propuesta de arbitraje hecha por la Comisión Europea, el ICS (Investment Court System). En todo caso, los núcleos fundamentales de este renovado tribunal arbitral no han sido modificados.

Sin negar la importancia de algunas de las reformas introducidas —designación de los jueces, retribución y duración del mandato, sala de instancia y de apelación, procedimientos, etc.—, los elementos centrales de la propuesta permanecen inalterables. Lo que está por ver es cuál será la valoración sobre esta versión 2.0 de arbitraje que promueve la UE.

Acuerdos extracomunitarios

Como hemos dicho, la sentencia se circunscribe a un acuerdo entre dos países miembros de la Unión. Queda, por tanto, abierta la interpretación cuando el tratado comercial se produzca entre la UE y un país (o región) extracomunitario. Este es, sin ir más lejos, el caso del acuerdo comercial entre la Unión Europea y Canadá (CETA). De hecho, Bélgica remitió en 2017 al Tribunal de Luxemburgo el CETA para que dictaminase sobre su compatibilidad con los tratados europeos.

A la espera de la resolución, son muchas las voces autorizadas que consideran que la mencionada sentencia arroja serias dudas sobre la legalidad del capítulo de inversiones del CETA, tal y como ha analizado la profesora Christina Ecke. En cualquier caso, parece claro que las interpretaciones sobre múltiples cuestiones relacionadas con los derechos y obligaciones de las corporaciones, si se derivan a los laudos que los tribunales de arbitraje irán fallando en relación a las demandas planteadas por las transnacionales, generarán adaptaciones de facto del CETA a los intereses corporativos.

Litigios marca España

Las empresas españolas ocupan el quinto lugar en el ranking de las multinacionales que más demandas han interpuesto ante el CIADI, el tribunal de arbitraje con mayor relevancia del mundo en la actualidad. Compañías como Repsol, Abengoa, Gas Natural Fenosa, Agbar, Telefónica o Iberdrola han recurrido ante este tribunal perteneciente al Banco Mundial. En el 90% de los casos, por cierto, contra países de América Latina; principalmente, Argentina, Venezuela, México y Ecuador.

A la vez, España es el tercer país del mundo con más demandas de arbitraje en su contra ante ese mismo tribunal. Y resulta que España, que ha hecho bandera del arbitraje internacional para favorecer la expansión global de “nuestras empresas”, está a favor de la sentencia del Tribunal de la UE que restringe ese mismo arbitraje. Con una explicación ad hoc: en este caso, eso podría beneficiarle de cara a las demandas presentadas por una treintena de transnacionales y fondos de inversión extranjeros por los recortes a las primas de las renovables.

Derechos humanos

En el fallo del Tribunal de la UE se considera que el derecho comunitario tiene autonomía en relación con el Derecho nacional e internacional, y que tiene primacía sobre las legislaciones nacionales y un efecto directo de sus disposiciones sobre los ciudadanos de la Unión y los Estados miembros. Pero no dice nada sobre el derecho internacional de los Derechos Humanos, cuyas normas forman parte de los ordenamientos nacionales por la vía de la ratificación y son jerárquicamente superiores a las reglas internacionales relacionadas con el comercio y las inversiones.

En esta línea, no es halagüeña la especial referencia que hace el Tribunal de Luxemburgo a las disposiciones relativas a la libertad de establecimiento y a la libre circulación de capitales. ¿Por qué se destacan estas disposiciones y no las referidas a los derechos humanos, ambientales, a los servicios públicos o a los derechos laborales? Conviene recordar que este mismo tribunal se ha pronunciado en contra de la adhesión de la UE al Convenio Europeo de Derechos Humanos, al considerar que el mismo no era compatible con los tratados de la Unión.

Seguridad jurídica

Las instituciones de la UE no van a ser aliadas en la lucha contra el poder corporativo. La sentencia puede abrir alguna esperanza contra los tribunales arbitrales, pero las políticas comunitarias empujan en la dirección contraria y los acuerdos de comercio e inversiones se sustentan en el arbitraje como piedra angular de la lógica corporativa. En este sentido, el planteamiento de la Comisión Europea se construye sobre el concepto de “seguridad jurídica” vinculado a la lex mercatoria; su único fundamento es la protección de los contratos y la defensa de los intereses comerciales de las compañías multinacionales.

Pero la seguridad jurídica es un principio internacional que no debería estar vinculado únicamente a valoraciones económicas: la verdadera seguridad jurídica es la que sitúa al derecho internacional de los Derechos Humanos por encima de la lex mercatoria.

Uso alternativo del Derecho

El derecho hegemónico y los tribunales a su servicio tienen la capacidad de subordinar los derechos humanos y medioambientales a la burocracia normativa neoliberal, que va penetrando en los cuerpos legales de la UE de manera lenta pero intensa. No olvidemos que el secreto, la opacidad y la confusión son elementos constituyentes de los tratados y acuerdos de comercio e inversión. De ahí que se haga necesario un uso alternativo del derecho diseñado para todas aquellas personas que viven en la miseria en un mundo de riqueza, seres humanos que viven en la intolerancia y en la discriminación, que no se consideran ciudadanos o ciudadanas de un país, que viven indignamente bajo condiciones de explotación, desposesión y necropolítica.

Las excluidas del orden neoliberal requieren una concepción alternativa del derecho; en línea, por ejemplo, con lo que propone el Tratado de los Pueblos, que sugiere trascender la configuración de los marcos estatales e internacionales en pos de nuevas relaciones basadas en soberanías entendidas como nuevos vínculos entre pueblos y comunidades.