Análisis
La rotundidad del Supremo en contra de la gestación subrogada

En abril, el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la gestación subrogada de una manera rotunda. No es la primera vez que lo hace, ya sentenció al respecto en 2014 manifestando que no se podía aceptar el reconocimiento del acto de una autoridad extranjera sobre un contrato de gestación subrogada puesto que el mismo vulneraba gravemente los derechos fundamentales tanto del menor como de la madre gestante y, por tanto, suponía un acto contrario al orden público español. En esta última sentencia, el Supremo ha ido un paso más allá: no sólo ha establecido que la gestación subrogada —el Tribunal se refiere a ella como “gestación por sustitución comercial— vulnera gravemente tanto los derechos humanos, como la Convención sobre los Derechos del Niño, sino que también ha arremetido fuertemente contra las agencias de intermediación además de compararlo con la trata de seres humanos.

Antecedentes

En el caso que se nos presenta, la mujer que había comprado al bebé pretendía que se le reconociera la filiación de éste, lo que vulnera nuestro art. 10 de la Ley sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, que decreta como nulo de pleno derecho el contrato de gestación subrogada y determina la filiación de los hijos nacidos por gestación subrogada por el parto, es decir, que la filiación corresponde a la mujer gestante.

Por su parte, el Ministerio Fiscal, en contra de los argumentos de la mujer comitente demandada por ser contrarios a la ley, argumentó que no se puede justificar la filiación de la madre compradora en la gestación subrogada en base al principio del interés superior del menor para estimar la demanda, ya que tal principio sirve para interpretar y aplicar la ley, pero nunca para contrariarla. Así, el desplazarse a un país extranjero para llevar a cabo un contrato de gestación por sustitución por estar prohibido en España, y pretender luego el reconocimiento de la filiación conforme a la legislación extranjera, supone eludir el ordenamiento jurídico español.

A su vez, también invoca los bienes jurídicos del respeto a la dignidad e integridad moral de la mujer gestante y la salvaguarda de los intereses legítimos del menor en los términos previstos en nuestro ordenamiento jurídico. Además, el contrato de gestación subrogada concertado prohibía a la madre gestante poder establecer cualquier tipo de contacto ni comunicación con el bebé ni poder tener conocimiento ni saber nada de él una vez entregado a la mujer compradora, lo que vulnera también el derecho que tiene todo hijo a conocer sus orígenes biológicos en virtud de la Ley de Adopción Internacional, que concede tal derecho a todos los hijos, incluidos los concebidos mediante técnicas de reproducción asistida.

Fundamentos del Tribunal

El Supremo, por su parte, realiza una enumeración de todas las vulneraciones que conlleva el contrato de gestación subrogada, a saber:

En primer lugar, el artículo 35 de la Convención sobre los Derechos del Niño, del que España forma parte, que prohíbe el secuestro, la venta o la trata de niños para cualquier fin o en cualquier forma.

El artículo 2 a) del Protocolo Facultativo que define la venta de niños como “todo acto o transacción en virtud del cual un niño es transferido por una persona o grupo de personas a otra a cambio de remuneración o de cualquier otra retribución”. El Supremo indica que la gestación subrogada entra de lleno en esta definición de venta de niños en cuanto concurren los tres elementos exigidos en tal definición: 1) remuneración; 2) el traslado del niño (de la mujer que lo ha gestado y parido a los compradores); y c) el intercambio del pago de la remuneración a cambio del niño.

El art. 3 del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, que establece que debe considerarse delito la actuación que consista en “inducir indebidamente, en calidad de intermediario, a alguien a que preste su consentimiento para la adopción de un niño en violación de los instrumentos jurídicos internacionales aplicables en materia de adopción», «tanto si se han cometido dentro como fuera de sus fronteras”.

El apartado 115 de la Resolución del Parlamento Europeo, de 17 de diciembre de 2015, sobre el Informe anual sobre los derechos humanos y la democracia en el mundo (2014) y la política de la Unión Europea al respecto, que condena la práctica de la gestación por sustitución, por ser contraria a la dignidad humana de la mujer, ya que su cuerpo y sus funciones reproductivas se utilizan como una materia prima. Estima que debe prohibirse esta práctica, que implica la explotación de las funciones reproductivas y la utilización del cuerpo con fines financieros o de otro tipo, en particular en el caso de las mujeres vulnerables en los países en desarrollo, además de pedir que un examen con carácter urgente en el marco de los instrumentos de derechos humanos.

La Convención de la ONU sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, de 18 de diciembre de 1979, que en su art. 6 conmina a los Estados parte a adoptar las medidas precisas para suprimir todas las formas de trata de mujeres, en la que puede incluirse la situación que para la mujer gestante resulta de un contrato de gestación por sustitución comercial. Así como el Informe de la Relatora Especial de la ONU sobre la venta de niños.

De manera impecable, el Supremo recalca la especial situación de vulnerabilidad de la mujer gestante, a la cual se le obliga desde el principio a entregar al niño que va a gestar y renunciar a él

Resulta de igual manera gravemente lesivo para la dignidad e integridad moral del niño que se le considere como objeto de un contrato, y atenta también a su derecho a conocer su origen biológico, como se ha indicado antes. A su vez, puede lesionar la integridad física del menor debido a la falta de control de la idoneidad de los compradores para ejercer como padres.

El Tribunal también señala lo deshumanizante que supone la gestación subrogada en tanto en cuanto la madre gestante como el niño a gestar son tratados como meros objetos, no como personas dotadas de la dignidad propia de su condición de seres humanos y de los derechos fundamentales inherentes a esa dignidad.

De manera impecable, el Supremo recalca la especial situación de vulnerabilidad de la mujer gestante, a la cual se le obliga desde el principio a entregar al niño que va a gestar y renunciar a él, ya no sólo antes del parto, sino incluso antes de la concepción. También se le impone despojarse de cualquier derecho derivado de su maternidad, así como a someterse a tratamientos médicos que ponen en riesgo su salud y que entrañan riesgos adicionales a las gestaciones resultantes de una relación sexual, ya que en el propio contrato de gestación subrogada se establecía “tantas transferencias embrionarias como sean necesarias”.

Aun así, ésta no era la única cláusula deshumanizante y vulneradora de los derechos fundamentales de cualquier ser humano a los que se le obligaba a la madre gestante a renunciar en el contrato. Así, podíamos ver algunas como “la gestante sustituta, mediante la firma del presente contrato, renuncia a todos los derechos de confidencialidad médica y psicológica, permitiendo a los especialistas que la evaluarán, compartir dichos resultados con la futura madre”, obligando así a la madre gestante a renunciar a su derecho a la intimidad y confidencialidad médica que todo ser humano posee; también se podían encontrar otras cláusulas vulneradoras del derecho fundamental a la intimidad como la que impone a la madre gestante a aceptar que la futura madre o un representante de la agencia intermediaria esté presente en todas las citas médicas relacionadas con el embarazo, obligarle “a someterse a pruebas al azar sin aviso previo de detección de drogas, alcohol o tabaco según la petición de la futura madre”, así como establecer también por contrato lo que la madre gestante puede comer o beber, fijar hasta sus hábitos de vida, prohibírsele las relaciones sexuales o llegar a restringirle su derecho fundamental a la libertad de movimiento y de residencia prohibiéndole salir de la ciudad donde reside o incluso cambiar de domicilio salvo autorización expresa de la futura madre, hasta recluirla en una concreta localidad.

Finalmente, el contrato de gestación subrogada llega incluso a algo tan grave como vulnerar el derecho a la vida de la propia madre gestante, quedando ésta en manos de la parte compradora

Finalmente, el contrato de gestación subrogada llega incluso a algo tan grave como vulnerar el derecho a la vida de la propia madre gestante, quedando ésta en manos de la parte compradora: “Se atribuye a la comitente la decisión sobre si la madre gestante debe seguir o no con vida en caso de que sufriera alguna enfermedad o lesión potencialmente mortal”. Es manifiesto cómo este contrato de gestación por sustitución conlleva una explotación de la mujer y un daño a los intereses superiores del menor claros.

Ante esta situación, el Supremo es clarificador en relación a la situación de la mujer gestante y, al respecto, manifiesta: “No es preciso un gran esfuerzo de imaginación para hacerse una cabal idea de la situación económica y social de vulnerabilidad en la que se encuentra una mujer que acepta someterse a ese trato inhumano y degradante que vulnera sus más elementales derechos a la intimidad, a la integridad física y moral, a ser tratada como una persona libre y autónoma dotada de la dignidad propia de todo ser humano. Y, como ocurre en estos casos, aparece en el contrato la agencia intermediadora cuyo negocio lo constituye este tipo de prácticas vulneradoras de los derechos fundamentales”.

El Tribunal relaciona la celebración de estos contratos que benefician “la lógica perversa de un mercado que tenga por objeto la gestación subrogada de niños” en los Estados donde otorguen más prerrogativas a los compradores con que, correlativamente, eso lleve a acentuar una vulneración clara tanto de la autonomía personal, la integridad física, moral y, en definitiva, la dignidad de la mujer gestante. Lo que tampoco puede ser, según manifiesta el Supremo, es que los compradores de bebés por gestación subrogada pretendan la aplicación del derecho español en lo que les interesa, pero que no se aplique lo que no conviene a su pretensión.

A pesar de ello, el Tribunal Supremo lamenta que todas estas previsiones de las leyes y convenios internacionales no se cumplan luego en la práctica. Denuncia que las agencias que intermedian en la gestación por sustitución actúan sin ninguna traba en España, publicitan su actividad sin problemas (basta con usar como términos de búsqueda “gestación subrogada” u otros similares en un buscador de Internet para encontrar una amplia oferta de estas agencias dirigida al público español), a pesar de que la Ley General de Publicidad considera ilícita “la publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución Española”.

El Tribunal llega a señalar incluso cómo estas agencias, sin ningún tipo de trabas, organizan en España “ferias” presenciales de gestación subrogada en las que publicitan y promueven sus “servicios”. Como además se publican con asiduidad noticias sobre personas famosas que anuncian la traída a España de un “hijo” fruto de una gestación por sustitución, sin que las administraciones competentes para la protección del menor adopten iniciativa alguna para hacer efectiva esa protección, ni siquiera para comprobar la idoneidad de los compradores.

El Informe del Comité de Bioética pone de relieve la incoherencia que supone el contraste entre esta regulación legal y que en la práctica no existan obstáculos a reconocer el resultado de una gestación por sustitución comercial en la que se han vulnerado los más elementales derechos fundamentales de la madre gestante y del niño, si ha tenido lugar en el extranjero.

La consecuencia de lo expuesto es que el niño nacido en el extranjero fruto de una gestación por sustitución, pese a las normas legales y convencionales a que se ha hecho referencia, entra sin problemas en España

La consecuencia de lo expuesto es que el niño nacido en el extranjero fruto de una gestación por sustitución, pese a las normas legales y convencionales a que se ha hecho referencia, entra sin problemas en España y acaba integrado en un determinado núcleo familiar durante un tiempo prolongado.

La adopción como única vía posible legal

El Supremo es firme en cuanto a la clara vulneración de los derechos fundamentales, tanto de la mujer gestante como del niño gestado, que supone la gestación subrogada. Indica que, por mucho que la Carta Europea de Derechos Humanos garantice en su art. 8 el respeto de la vida familiar, esto no supone ningún reconocimiento de un derecho absoluto de fundar una familia ni el derecho de adoptar. Así, como concluye el Informe del Comité de Bioética de España de 2017, el deseo de una persona de tener un hijo, por muy noble que sea, no puede realizarse a costa de los derechos de otras personas.

El Supremo considera que la gestación subrogada vulnera los derechos de madre e hijo

Redacción El Salto

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Gestación subrogada

Compra de bebés El Supremo considera que la gestación subrogada vulnera los derechos de madre e hijo

Redacción El Salto

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Afirma que ambos son tratados como meros objetos, “no como personas dotadas de la dignidad propia de su condición de seres humanos y de los derechos fundamentales inherentes a esa dignidad”.

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En virtud de ello, el Tribunal Supremo impone como única vía legal la institución de la adopción con el fin de salvaguardar el interés superior del menor y, a su vez, intentar proteger los derechos fundamentales tanto de las madres gestantes como de los niños en general, que resultarían gravemente lesionados si se potenciara la práctica de la gestación subrogada comercial facilitando la actuación de las agencias de intermediación en la gestación por sustitución, en caso de que éstas pudieran asegurar a sus potenciales clientes el reconocimiento casi automático en España de la filiación resultante del contrato de gestación subrogada, pese a la vulneración de los derechos de las madres gestantes y de los propios niños, tratados como simples mercancías y sin siquiera comprobarse la idoneidad de los comitentes para ser reconocidos como titulares de la patria potestad del menor nacido de este tipo de gestaciones.

Sería posible, incluso, relacionarlo con el art. 14 de nuestra Constitución, que también podría ser vulnerado al suponer que existen ciudadanos de primera y de segunda, en este caso por su situación económica, a los que reconocerles un derecho a formar una familia por encima de los derechos fundamentales de otra persona, supondría colocarles en una posición desigual, por abusiva, frente al resto, lo que contrariaría el mencionado art. 14 que establece una igualdad de todos los españoles frente a la ley. Así, no sería justo que desde la propia justicia se llevara a cabo una interpretación de la ley que conllevara un reconocimiento de potestad para saltarse la legalidad vigente para aquellas personas que, simplemente por poder permitírselo económicamente, pudieran colocarse en una situación superior al margen de la legalidad e, incluso, vulnerando los derechos fundamentales de otras personas.

Por ello, con la imposición de la adopción, se evita así fomentar la evasión de la legalidad española viajando a otros países para llevar a cabo un contrato de gestación subrogada para la compra de un ser humano, que está fuera de la posibilidad de ser objeto de mercantilización. Con esta imposición, también se asegura un control de la idoneidad de quienes quieren ejercer como padres, debilitando así la actuación de las agencias intermediarias en la gestación subrogada, puesto que no pueden avalar de modo alguno ningún reconocimiento automático de filiación en el Registro Civil y, finalmente, con ello se consigue atesorar el objetivo más importante de todos, que es el de la protección del interés superior del menor.