Política
Familia, ¿sólo hay una?. Parte I

Tras la Guerra Civil, que se saldó con más de medio millón de fallecidos y un descenso de la natalidad alrededor de 350.000 nacidos menos de los esperados, el gobierno de la dictadura implementó políticas de promoción de la natalidad. La finalidad declarada de las misas era atender las necesidades de mano de obra para remediar las pérdidas económicas y de infraestructuras ocasionadas por la guerra. La institución familiar fue una de las destinatarias prioritarias de estas normas específicas.

Así, el 1 de agosto de 1941 se aprobó la Ley de protección a las familias numerosas. En preámbulo de la misma define a la familia como “célula primaria y fundamento de la sociedad, al mismo tiempo que institución moral dotada de derecho inalienable superior a toda ley positiva”. Asimismo, define por primera vez el concepto de familia a la hora de beneficiarse de la condición de numerosa como “la compuesta por el cabeza de familia y cinco o más hijos legítimos o legitimados, menores de diez y ocho años o mayores incapacitados para trabajo”.

En los conceptos utilizados para delimitar el sujeto beneficiario de estas medidas vemos claro el concepto de familia propio del régimen nacional-católico, refiriéndose al “cabeza de familia”, aunque sin mencionar siquiera la obligatoriedad del vínculo conyugal, pues no existía ningún supuesto legal de familia ajeno al matrimonio.

En el año 1943 se aprueba una nueva norma, la Ley de 13 de diciembre sobre protección a las familias numerosas, que se limita a aclarar y modificar pequeños aspectos de la anterior, pero en la cual ya se incluye en el concepto de familia al cónyuge del cabeza de familia -lo que no sucedía en la anterior Ley-. Se desarrolló con el Reglamento de 31 de marzo de 1944.

Al año siguiente, en 1945, el Fuero de los Españoles, una de las leyes fundamentales del franquismo, tras reiterar el concepto de familia que citábamos anteriormente, y establecer el matrimonio como “uno e indisoluble”, hace de nuevo mención a la obligación del estado de proteger especialmente a las familias numerosas.

Estas leyes aprobadas en los primeros años de la dictadura se mantienen hasta el año 1971, cuando se aprueba la Ley 25/1971, de 19 de junio, de Protección a las Familias Numerosas, que, según su propio preámbulo, “completa y perfecciona tanto la acción protectora que la Seguridad Social ha de dispensar a las familias numerosas como las garantías especiales que le son de aplicación en el ámbito del empleo y las relaciones laborales, y mantiene los beneficios establecidos en materia fiscal.” Cabe apuntar que la ley considera como “cabeza de familia” al padre, en su defecto a la madre, y, en caso de separación, a aquel bajo cuyo cuidado hayan quedado los hijos. Es así que podemos afirmar que en lo relativo al concepto de familia, a lo largo de la dictadura, la evolución es casi nula: el concepto de familia como “entidad natural” que recogen las sucesivas leyes, como aquella conformada por el matrimonio y los hijos, cuya cabeza es el padre, se mantiene estable. Esta regulación –con apenas modificaciones de relieve- ha estado vigente hasta 2003.

Estos antecedentes, a nuestro juico, muy relevantes para entender del debate jurídico al que responde la famosa STC 198/2012, sobre el matrimonio de personas del mismo género. Su FJ 6º define el matrimonio, que  se configura, tal y como aparece en el fundamento jurídico 3 de la STC 184/1990, de 15 de noviembre, como una «institución garantizada por la Constitución», y a su vez «contraer matrimonio» es un derecho constitucional tal y como se desprende de su ubicación en la norma fundamental, correspondiendo el desarrollo de su régimen jurídico, por mandato constitucional ex art. 32.2 CE, a una ley que debe respetar su contenido esencial.

Las garantías institucionales –conforme establece la STC 32/1981- persiguen proteger determinadas instituciones reconocidas constitucionalmente frente al legislador. Se trata de instituciones enunciadas y no desarrolladas en la Constitución.

A este respecto, es especialmente relevante el estudio que el TC aborda de los debates en las Cortes Constituyentes sobre el artículo 32 CE. Así, fueron la determinación de la edad para contraer, la proclamación de la igualdad de los cónyuges en el seno de la institución, la constitucionalización de la separación y la disolución las cuestiones centrales de los debates constituyentes. El afianzamiento de la igualdad hombre-mujer acaparó la atención del debate constituyente.

Es también muy relevante la denominada por el TC “lectura evolutiva de la Constitución” (o “árbol vivo” en la gráfica expresión empleada en el sistema judicial canadiense) pues atiende al Derecho como un fenómeno social vinculado a la realidad en que se desarrolla. Este es quizá uno de los aspectos más criticados por los magistrados firmante de los distintos votos particulares que provocó el debate en seno del Tribunal.

El TC concluye que la Ley 13/2005 no desnaturaliza ni hace irreconocible la institución del matrimonio. Tan es así que la definición que el TC realiza de la institución (comunidad de afecto que genera un vínculo, o sociedad de ayuda mutua entre dos personas que poseen idéntica posición en el seno de esta institución, y que voluntariamente deciden unirse en un proyecto de vida familiar común, prestando su consentimiento respecto de los derechos y deberes que conforman la institución y manifestándolo expresamente mediante las formalidades establecidas en el ordenamiento.) recoge las notas configuradoras de la institución matrimonial: (i) igualdad de los cónyuges, (ii) libre voluntad de contraer con persona de propia elección) y (iii) manifestación de esa voluntad.

Por cuanto se refiere a los votos particulares incluidos en dicha sentencia, podemos destacar:

1. El magistrado Rodríguez Arribas desvincula el núcleo esencial del derecho de la realidad sociocultural y razona que se debía haber acudido a la reforma constitucional para hacer jurídicamente posible el matrimonio entre personas del mismo sexo.
2. El magistrado Aragón Reyes huye del “sociologismo jurídico” y entiende que a la hora de deducir el núcleo esencial de la garantía institucional del matrimonio debe partirse del significado inequívoco y comúnmente aceptado de que el matrimonio siempre ha sido entre hombre y mujer. A mayor abundamiento indica que el artículo 32.1 CE no contiene una cláusula facultativa sino que enuncia una garantía de obligatorio acatamiento. En ese sentido conecta con su idea de que el núcleo esencial (desarrollado en el apartado IX del Bloque 3 de los apuntes) de la garantía debe respetar el tenor literal de la norma y solo son posibles las nuevas interpretaciones cuando el tenor literal de la norma las admite no cabiendo, en ningún caso, interpretaciones en contra de lo establecido por la norma. De aceptar esto, el TC pasaría de ser un poder constituido a un poder constituyente permanente.
3. El magistrado Ollero Tassara opta por denunciar que se ha aplicado sobre una milenaria institución social, -el matrimonio- una “nueva versión de uso alternativo del derecho”. Y no solo se ha cambiado –a su juicio- el régimen de ejercicio del derecho sino el derecho mismo -que incluiría ex novo a las uniones homosexuales-. Su razonamiento se justifica en que se confunde la institución matrimonial garantizada por la Constitución con el derecho individual a acceder a la misma. Se ha planteado un incremento de los titulares del derecho que trascienden de la monogamia y heterosexualidad características de la institución durante el debate constituyente. El TC, a su entender, redefine la institución, inventa un nuevo derecho y desfigura una institución. El matrimonio no era un concepto indeterminado en la Constitución del 78. Estamos ante una nueva institución diseñada por el legislador. Constituye evolucionismo interpretativo supraconstitucional.
4. El magistrado González Rivas identifica que la nota esencial reconocida por el artículo 32 CE es la unión de un hombre y una mujer. Cualquier otro reconocimiento debería realizarse al margen de la institución matrimonial.

Los interrogantes planteados durante el debate están claros: ¿estamos ante un cambio profundo de la institución? ¿Forma parte el sexo de los principios estructurales de tal institución? ¿Respeta la evolución del fenómeno social? ¿Preserva la finalidad de la institución? ¿Ha dispuesto el legislador de la institución matrimonial vulnerando su configuración constitucional?