Tribunal Supremo
El Supremo frena la suma de permisos para monomarentales y dice que no puede legislar a golpe de sentencia

Una sentencia del Tribunal Supremo fechada el 2 de marzo y conocida hoy, 8 de marzo, cierra la puerta al disfrute del permiso del segundo progenitor para quienes encabezan familias de un solo progenitor, que son mayoritariamente mujeres. La sala de lo social del Supremo entiende que debe ser el legislador el que cambie la norma y no el Tribunal Supremo el que lo establezca a través de una sentencia y que, de validar la acumulación de permisos, estaría creando de facto una prestación nueva.

El Supremo se pronuncia sobre la sentencia del 6 de octubre de 2020 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco tras recurrir esta la primera sentencia denegatoria del juzgado de lo social, que reconoció el derecho de una trabajadora a disfrutar de las ocho semanas adicionales de permiso por nacimiento que, según establecía la ley en ese momento —la equiparación completa de los permisos en 16 semanas se produjo en el 2021—, corresponderían a un segundo progenitor. 

La demanda de la mujer, cabeza de una familia monomarental, daba lugar a una sentencia pionera que condenaba al Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) y que supuso que muchas mujeres en la misma situación iniciaran la vía judicial para exigir que sus hijos e hijas pudieran disfrutar del mismo tiempo de cuidado que el de las familias de dos progenitores.

La trabajadora, abogada del sindicato ELA, tuvo a su hija en junio de 2019. Cuando agotó las 16 semanas de permiso que le correspondían, solicitó al INSS que se le concedieran otras ocho semanas del segundo progenitor. Tras la respuesta negativa, acudió al TSJPV, que estimó su recurso. 

La sentencia basaba su argumentación en que debe primar la protección del menor, ya que “existe una conculcación del derecho de igualdad que consagra la Convención de los Derechos del Niño” —documento aprobado por Naciones Unidas en 1989 y ratificado por España—. “La atención, cuidado y desarrollo del menor afectado va a sufrir una clara merma respecto a aquellos otros que en situación semejante, encuadrados dentro de un modelo familiar biparental, van a recibir”, recoge. La denunciante pudo disfrutar de las ocho semanas adicionales de cuidado, aunque lo hizo a costa de la cotización que asumió el sindicato, por lo que la sentencia condena al INSS a abonar la prestación correspondiente. 

Mazazo en el Día de las Mujeres

Pero el Ministerio Fiscal presentó un recurso que la abogada Iratxe Ordorika, coordinadora del Servicio Jurídico del Sindicato ELA, definía entonces como “insólito”. Habitualmente, explica la abogada, al Tribunal Supremo llegan recursos de casación, es decir, peticiones para dirimir si una sentencia de un tribunal superior de justicia “casa” con la doctrina de otro tribunal, de modo que el Supremo establece cuál debe prevalecer. “Pero esta sentencia es tan pionera que no existe ninguna en otro tribunal superior de justicia del Estado para que el Supremo las case, por eso recurre el Ministerio Fiscal, que es algo que no ocurre habitualmente”.

El Supremo justifica su fallo en que “una intervención de tal calibre dista mucho de lo que la organización constitucional del Estado encomienda a los jueces y tribunales “ya que su función es la aplicación e interpretación de la norma, pero no la creación del derecho”. La intervención en el ordenamiento jurídico que exige una pretensión como la que se sostiene en el presente procedimiento “solo le corresponde al legislador, sin que la misma pueda ser suplida a través de resoluciones judiciales”, ahonda.

El Supremo entiende que la discusión sobre si el sistema de protección a las familias monoparentales es o no el mejor de los posibles excede las funciones de los órganos jurisdiccionales

El Supremo argumenta que la normativa actual “ni resulta contraria a la letra o al espíritu de la Constitución Española, ni se sitúa al margen de la normativa internacional, especialmente del derecho de la Unión Europea, ni resulta contraria a los acuerdos, pactos o convenios internacionales suscritos por España” por lo que “la discusión sobre si el sistema resultante de protección a las familias monoparentales es o no el mejor de los posibles excede con mucho de las funciones de los órganos jurisdiccionales”. La sala, por tanto, no debe “adoptar decisiones singularizadas que sustituyan, amplíen o restrinjan la configuración efectuada por legislador”.

Además, la sentencia del Supremo tira por tierra buena parte de la argumentación que las familias monomarentales están utilizando para conseguir sentencias favorables a la acumulación de los permisos. El Supremo entiende que en toda prestación por nacimiento de hijo y cuidado del menor está presente el interés superior del menor “que no es el único al que debe atenderse”. Además, entiende que “el legislador ha prestado especial atención al principio de igualdad entre hombres y mujeres al confeccionar una normativa que, asimismo, tiene como finalidad lograr la corresponsabilidad entre ambos progenitores en el cuidado del menor”, y no solo eso sino que el legislador atiende que se eviten “que el ejercicio de aquellos perpetúe roles de género que no se corresponden con la situación social actual ni mucho menos con el principio de igualdad que sustenta todo el ordenamiento jurídico”.

“La solución al conflicto no puede sostenerse, como hace la sentencia recurrida, en la necesidad de tener en cuenta el interés del menor; no solo porque no es el único en juego, sino porque no existe una supuesta vulneración de un teórico derecho del menor de las familias monoparentales a ser cuidado en condiciones de igualdad con respecto a las biparentales”, zanja.

La sentencia echa por tierra los argumentos usados por las madres que han emprendido la vía judicial, al entender que la ley sí tiene en cuenta el interés superior del menor y que ha velado por la igualdad de género

También subraya que “la situación de la actora en el presente procedimiento no constituye el único modelo de familia monoparental existente” y que hay modelos de familias de un solo progenitor que “pueden encontrase de facto en igual o peor situación que la de la reclamante”.

La sentencia del Supremo supone un duro golpe a la estrategia de colectivos que han trabajado en la vía judicial para presionar hacia un cambio en la normativa, entre ellas las Asociación Madres Solteras por Elección (AMSPE), una estrategia que ha conseguido resoluciones favorables en Castilla y León, Galicia, Aragón, Catalunya y Madrid.

Algunas madres señalan también la ironía de que esta sentencia se conozca el 8 de marzo, cuando el colectivo pretendía poner el foco en la denuncia del desamparo de su modelo familiar y la necesidad de una medidas urgentes en la ley de familias para que la maternidad en solitario no suponga una discriminación.