Derechos Humanos
Los derechos fundamentales. ¿en serio?

El profesor Luigi Ferrajoli propone como objetivos para la ciencia jurídica los siguientes: (i) coherencia, para depurar el ordenamiento de normas inválidas, (ii) plenitud, que implica el establecimiento de garantías para impedir los incumplimientos del ordenamiento y (iii) unidad, a nivel internacional para que el principio de jerarquía normativa resulte cierto y racional. De encaminarse a este horizonte dependerá la superación de la crisis del derecho, se responderá ante un escenario dominado por la complejidad social y se podrá salvar el futuro de la democracia. Es en este marco donde define:

• (i) “derechos fundamentales”, como todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a “todos” los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, ciudadanos o personas con capacidad de obrar
• (ii) “status”, como la condición de un sujeto, prevista asimismo por una norma jurídica presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicio de éstas

Así, desvincula los derechos fundamentales de su concreta enunciación en el derecho positivo y no los hace depender de una determinada formulación en cartas o leyes fundamentales. De esta manera la inclusión en el texto constitucional de los mismos se convierte en una garantía. De igual manera, no atiende a la naturaleza de los intereses y necesidades tutelados, pues la definición descansa en el carácter universal de su imputación. Se inserta de esta manera en la teoría general del derecho y sirve para cualquier ordenamiento. El principio de universalidad es sobre el que gravita la definición, que viene convertirse de esta manera en la espina dorsal que sustenta las notas de extensión e igualdad.

Y es a partir de esta definición como funda cuatro tesis esenciales que conectan directamente con una teoría de la democracia constitucional.

La primea tesis establece la diferencia radical que se aprecia entre derechos fundamentales y derechos patrimoniales. Identifica cuatro claras diferencias estructurales:

1. Mientras que los derechos fundamentales son universales (omnium), los derechos patrimoniales son derechos singulares (singuli)
2. Los derechos fundamentales son indisponibles –activa y pasivamente-, inalienables, inviolables, intransigibles y personalísimos. Por su parte, los derechos patrimoniales son, por su naturaleza, negociables y alienables. Son susceptibles de ser acumulados mientas que los fundamentales permanecen invariables. Hay una notoria diferencia que se sustancia en la posibilidad de ser bien objeto de cambio en la esfera del mercado bien expropiado por causas de utilidad pública.
3. Los derechos fundamentales son normas y los derechos patrimoniales son predispuestos por normas. Los primeros inmediatamente disponen las situaciones expresadas a diferencia de los segundos, que predisponen situaciones jurídicas como efectos de los actos previstos por ellas.
4. Los derechos patrimoniales son horizontales y los derechos fundamentales son verticales. Los primeros generan relaciones intersubjetivas que afectan a la esfera privada y los segundos constituyen situaciones públicas cuya observancia es condición de legitimidad de los poderes públicos.

La segunda tesis explica que los derechos fundamentales conforman el fundamento de la igualdad jurídica y sustentan la dimensión sustancial de la democracia. Tan es así que el pacto constitucional otorgan el carácter de fundamental como técnica de tutela a fin de garantizar una necesidad o interés que se sustrae tanto al mercado como a las decisiones de la mayoría. Los derechos fundamentales están “por encima” de las mayorías y operan como fuentes de invalidación y de deslegitimación más que de legitimación. Se trata de derechos orientados hacia y, si es necesario, contra el Estado, esto es, contra los poderes públicos aunque sean democráticos o de mayoría.

La tercera tesis se refiere a la naturaleza supranacional de gran parte de los derechos fundamentales. En realidad se trata de derechos supraestatales a los que los Estados están vinculados y subordinados también en el plano del derecho internacional. Opina Ferrajoli que a largo plazo la antinomia entre igualdad y ciudadanía tendrá que resolverse con la superación de la ciudadanía, la definitiva desnacionalización de los derechos fundamentales y la correlativa desestatalización de las nacionalidades. Y ello es fruto del profundo nexo que existe en tre democracia a igualdad. De lo contrario y en caso de que prevalezca la desigualdad, aflorará el racismo y la construcción de la imagen de los otros como desiguales –inferiores en el plano antropológico- precisamente por ser inferiores en el plano jurídico.

Y la cuarta tesis atiende a las relaciones entre derechos y garantías. Diferencia entre aquellas que consisten en expectativas negativas o positivas a las que corresponden obligaciones de prestación o prohibiciones de lesión (garantías primarias) y las obligaciones de reparar o sancionar judicialmente las lesiones de los derechos, esto es las violaciones de las anteriores garantías (garantías secundarias). Parte de la idea kelseniana de que un derecho no garantizado no es un verdadero derecho y concluye que los obstáculos a la hora de la plena efectividad de los derechos resultan ser de naturaleza política.

El profesor Ferrajoli viene a completar los aspectos teóricos que hemos podido desarrollar a través de los contenidos de la asignatura. Pone el foco en los aspectos prácticos que supone la constitucionalización de los derechos fundamentales, por cuanto este fenómeno posibilita el establecimiento de garantías jurídicas para su efectividad. Y es así como encontramos argumentos aún más potentes para ratificar algunas de las posiciones que mantuvimos en relación al derecho de objeción de conciencia. La constitucionalización del mismo supone per se, una garantía de un lado frente a la actuación de la Administración y de otro frente al legislador. Se nos ofrece una guía que refuerza la posición de existencia del derecho, que era la primera de las cuestiones que se sometían a debate entre las partes de la Litis analizada. Las tesis de Ferrajoli vienen a aclarar que el mero reconocimiento constitucional –que expresamente se refería al derecho- resolvía la cuestión de su existencia. Y de aquí se concluye que al existir, merece ser protegido por los instrumentos de garantía configurados para dotar de contenidos a la enunciación formal del mismo.

El reconocimiento constitucional implica los plenos efectos del derecho, que se sitúa en un escenario donde resulta indisponible para el legislador. No se puede por tanto condicionar ni la existencia ni su protección a la acción u omisión de éste. En concreto aborda las cuestiones relacionadas con los derechos subjetivos, los mandatos al legislador y las garantías institucionales y los derechos fundamentales. Se trata, sin duda, de una idea inspiradora para el autor, que la utiliza de manera recurrente para reivindicar “una cultura jurídica que tome los derechos en serio”.

La vinculación para la acción que han de desplegar los poderes públicos y el respeto a los contenidos esenciales que se derivan de su formulación constitucional conectan directamente con los rasgos resaltados por el autor. En el caso concreto del derecho a la objeción de conciencia –paradigma del derecho a interpelar- es, además, muy patente la dimensión supraestatal o internacional del mismo. Tan es así que el mismo no es sino consecuencia y mecanismo de expresión del derecho a la paz. En este caso, esta dimensión adquiere una especial importancia por cuanto que es el rechazo al orden internacional dominante y a la utilización de la violencia como mecanismo de mantenimiento de dicho orden el que motiva la expresión que protege el derecho. Y esta dimensión internacional es muy relevante por cuanto que es en dicho contexto donde cobra sentido el ejercicio del derecho, que carecería de verdadero contenido si fuera aplicado únicamente en un ámbito interno. Se trata de una de las notas características de los denominados derechos de tercera generación.

Otra de las ideas desarrolladas que resulta de mucho interés es la diferencia que observa entre vigencia y validez de las normas, el reconocimiento de la dimensión sustancial de los derechos, la revisión de la interpretación y aplicación de la ley y la crítica de la ciencia jurídica. Todo ello opera como mecanismos que legitiman la dimensión sustancial de la democracia, esto es, lo que no puede ser decidido por las mayorías. Es aquí donde se inserta el derecho de objeción de conciencia por cuanto que se trata de una “anomalía”. Todos los Estados –sin excepción- mantienen a día de hoy estructuras militares a las que se destinan numerosísimos recursos tanto materiales como humanos. Garantizar la no participación de aquellas personas que así lo decidan en el desarrollo de tales instituciones otorga plena validez y vigencia al derecho constitucionalizado. De esta manera se establece un derecho de libertad que ninguna mayoría puede violar. Es un derecho que se construye y se ejerce contra el Estado. Y va en serio.