Análisis
La reforma de la ley de libertad sexual propuesta por el PSOE es inútil e irresponsable

En un arrebato de paternalismo y de cierto tirón electoralista, el PSOE ha anunciado la reforma de la ley para “corregir efectos indeseados”, poniendo en riesgo la seguridad jurídica de la norma y saltando a la comba de la derecha.
Bolaños Marlaska Marzo 2022
El ministro de la Presidencia, Félix Bolaños, jutno al ministro del Interior, Fernando Grande-Marlaska, en un acto oficial en marzo de 2022. Fotografía: Pool Moncloa

Cofundador de Olympe Abogados

4 feb 2023 06:00

Desde que se aprobó la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, conocida popularmente como ‘ley del solo sí es sí, el goteo de rebajas de penas ha sido motivo de alarma y de alarmismo social. Día sí y día también amanecemos con un artículo comentando una nueva rebaja.

Esto ha hecho que el PSOE, en un arrebato de paternalismo y de cierto tirón electoralista, por qué no decirlo, haya anunciado la reforma de la misma para “corregir efectos indeseados” y que se “terminen las rebajas de penas”; todo ello poniendo en riesgo la seguridad jurídica de la norma y saltando a la comba de la derecha en cuanto a legislar en caliente a base de punitivismo puro y duro.

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¿Qué pasa con las revisiones?

Para responder a la pregunta de qué está pasando con las revisiones hay que comenzar con una pequeña clase de Derecho.

Cuando se reforma el Código Penal, como ya ocurrió con la con la reforma que realizó el Gobierno de Mariano Rajoy en 2015, es normal que ciertas sentencias sean revisadas, y que algunas de ellas incluso consigan verse rebajadas; más aun cuando la reforma supone un cambio de paradigma en la forma de castigar un delito, como es el caso concreto.

Las revisiones de las sentencias es algo que no se puede evitar cuando el Código Penal se modifica. La Constitución Española en su artículo 9.3 —y el propio Código Penal en su artículo 2.2— establece que las leyes penales son irretroactivas salvo que sea más beneficiosa al condenado. Esto es algo inmutable y que nunca cambiará (y menos mal).

El que una norma sea más beneficiosa (o no) es algo que no suele dar lugar a la interpretación cuando lo que se modifica en el delito es la pena. Es decir, si un delito pasa de castigarse con una pena de carcel de 4-6 años a con una 2-4 años, es evidente que 2 y 4 es menor que 4 y 6 y por ende que la norma más favorable es la nueva. Sin embargo la cosa se complica cuando no se cambia la pena, sino que se cambia el sistema de los delitos, como ha ocurrido aquí. La ‘ley del solo sí es sí ’ elimina la distinción que había en el anterior Código Penal entre abuso sexual y agresión sexual, versando la distinción básicamente en si había violencia o intimidación, y crea un macro delito en el que todo es agresión sexual. 

Con el nuevo Código Penal creado por la ‘ley del solo sí es sí’ se parte de un mismo delito base (agresión sexual) y en virtud de las circunstancias que se hayan dado en la agresión (como por ejemplo actuar en “manada”, drogar a la víctima o haber sido pareja de ésta), se irán sumando más años a la pena base. Asimismo, se elimina la concepción de consentimiento anterior (no hay consentimiento cuando…) y se formula una nueva (hay consentimiento cuando…) en la que se pone el foco en el agresor y no en la víctima.

Pongamos un ejemplo práctico: se condenó con el anterior Código Penal a un agresor por un delito de agresión sexual (por existir violencia e intimidación) con acceso carnal. El tribunal lo castigó con el tipo básico de agresión sexual del artículo 179 del Código Penal antiguo, es decir, la pena mínima de agresión sexual (6 años). Si en la revisión de la condena se aplicase la regla aritmética y se volviese a poner la pena mínima del nuevo Código Penal (4 años), lo que estaría haciendo el tribunal es rejuzgar el delito. Esto es un error técnico muy grave porque estaría dejando sin castigar una conducta delictiva de las dos que hay. No castigaría esa violencia e intimidación, solo castigaría el acceso carnal. Lo que el tribunal enjuiciador entendió como agresión sexual, el revisor lo está entendiendo como abuso.

Las condenas revisadas a la baja son tremendamente escasas en proporción con el número total de condenas

Como veis, al cambiar el sistema de delitos abuso-agresión, la interpretación de qué norma es más favorable se complica mucho y ni los propios tribunales se ponen de acuerdo entre ellos.

Además, hay que recordar que las revisiones a la baja tras la aprobación de la ley están en torno a las 400 a fecha de publicación del presente artículo, si bien no hay una cifra oficial. Solo en 2021, según el INE, hubo 3.196 condenas por delitos sexuales. Teniendo en cuenta que las revisiones de penas se pueden hacer sin importar en qué año fueron dictadas las sentencias, las revisadas a la baja son tremendamente escasas en proporción con el número total de condenas. Haciendo un ejercicio de inventiva, aun en el caso de que las 400 rebajas fuesen de sentencias dictadas en 2021 (que no lo son), las mismas supondrían un 12% del total. Si esas 400 sentencias revisadas a la baja fuesen de sentencias dictadas en los últimos 10 años, la cifra de las sentencias rebajadas bajaría a un 1,2%. Y así sucesivamente.

Lo que plantea el PSOE

¿La reforma que plantea el PSOE impedirá las revisiones a la baja como han prometido? La respuesta corta es un rotundo no.

La respuesta larga es que si el PSOE aprueba ahora una “ley del solo sí es sí 2.0” aumentando las penas, se seguiría aplicando la ley del “solo si es si 1.0” y por ende se seguirían rebajando las penas de ciertas sentencias en virtud del principio de retroactividad de la norma más favorable. Y no es que la ‘ley del solo sí es sí’ sea más favorable por regla en general, todo lo contrario, sino que algunos tribunales están entendiendo que ésta es más favorable en ciertos casos concretos por aquello de que en el nuevo Código Penal parte del mismo delito base y que desde ahí va escalando hacia arriba en años en virtud de cuantas circunstancias que ‘agraven’ la pena se hayan dado en la agresión sexual, y en otros casos por la mala técnica jurídica de revisar de forma aritmética las sentencias sin tener en cuenta la fusión abuso-agresión.

Los tribunales han entendido que la ‘ley del solo si es si' no es más beneficiosa para el condenado por regla general, pero en ciertos casos concretos sí que lo es y no pasa no pasa nada porque lo sea.

No hay reforma legal humana que consiga evitar el goteo de revisiones a la baja de las penas pues no hay forma de contradecir el artículo 9.3 de la Constitución Española o del artículo 2.2 del Código Penal

No hay reforma legal humana que consiga evitar el goteo de revisiones a la baja de las penas pues no hay forma de contradecir el artículo 9.3 de la Constitución Española o del artículo 2.2 del Código Penal sin que el Tribunal Constitucional te la declare inconstitucional al momento, por lo que la reforma del PSOE no mejorará en modo alguno este tema, aunque si podrá hacerlo con otros (como con cualquier ley vaya).

La norma es meridianamente clara y no hay reforma posible que pueda hacer que los Tribunales en ciertos casos concretos (mínimos) sigan interpretando la norma en contra del espíritu de la misma. Cuando el problema es de aplicación de la norma, la reforma de la misma no tiene utilidad ninguna.

El concepto integral de la ley

La ley es integral cuando lo que hace es atajar una problemática desde todos los puntos sociales posibles. No solo se castiga el problema en el Código Penal sino que además se crean recursos sociales, psicológicos, jurídicos, laborales, administrativos, sanitarios, etc. para prevenir el problema o, si no se ha conseguido prevenir, para dar una cobertura integral a la víctima y evitar que el agresor reincida.

Uno de los mayores éxitos de los estados de derecho modernos es haber entendido, por fin, que castigar más duramente un delito no conlleva una rebaja del número de comisión de los mismos, que se lo digan a EEUU y a su infructuosa condena a pena de muerte o a cadena perpetua.  Lo que realmente reduce la comisión de delitos es atajar la problemática de manera interseccional y transversal, con medidas potentes educativas de prevención, de detección y acompañamiento a las víctimas y de  reinserción de los agresores. No hay que meter más años a los criminales en la cárcel, lo que hay que hacer es aumentar los recursos personales y materiales para evitar que se cometan delitos o que, si se cometen, conseguir entonces que los agresores no reincidan, así como evidentemente acompañar y proteger a las víctimas durante todo el camino.

La Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual hace exactamente esto mismo. 

De forma muy breve destaco algunas medidas creadas por esta norma. Para empezar, a nivel penal cambia la perspectiva estructural poniendo el foco en el consentimiento y no en la violencia (ahora la violencia o la intimidación no es lo que determina si el delito es abuso o agresión sexual), como hacía el anterior Código Penal, todo ello en consonancia con el artículo 36 del Convenio de Estambul, con el punto 33 de la Resolución de 21 de enero de 2021, sobre la estrategia de la Unión para la igualdad de género, y con el informe del GREVIO de 2020 (Baseline Evaluation Report Spain; página 85). Esto hará que en el procedimiento penal el foco no se ponga en lo que hizo o no la víctima, sino en lo que hizo o no el agresor.

Además, se crean delitos nuevos como el de acoso callejero o el de reenviar imágenes o vídeos sexuales sin consentimiento, se crean juzgados especializados para los delitos sexuales (dando un plazo de un año para ello) y se obliga a la formación inicial y continua para todos los operadores jurídicos que intervienen en un procedimiento por agresión sexual: jueces, fiscales, forenses o Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. También Las Unidades de Valoración Forense Integral (UVFI) amplian sus competencias para los casos de violencia sexual.

La norma crea un potente conglomerado de medidas de prevención de la comisión de delitos sexuales, centros de crisis 24 horas, incluye la garantía de la educación afectivo-sexual  y ayudas económicas que no existían

A nivel prevención de la comisión de delitos la norma crea un potente conglomerado de medidas de prevención de la comisión de delitos sexuales. Incluye contenidos sobre educación sexual e igualdad de género y educación afectivo-sexual obligatorio para todas las etapas educativas y adaptados a la edad de cada ciclo, siendo también obligatoria en los títulos universitarios relacionados con la docencia, el ámbito sanitario o judicial.

A nivel detección y acompañamiento, la ley crea un centro de crisis 24 horas para cada provincia contando con atención psicológica, jurídica y social para víctimas, familiares y personas del entorno.

Así mismo, las víctimas de violencia sexual que ganen menos del salario mínimo recibirán una ayuda económica equivalente a seis meses de subsidio por desempleo (siendo de mayor cuantía si la víctima tiene una discapacidad o personas a su cargo). Así mismo, la ley asimila a las víctimas de violencia sexual con las de violencia de género en cuanto a que tendrán el mismo acceso a las rentas activas de inserción, una prestación de carácter no contributivo destinada a desempleados que no perciben otras ayudas y que acreditan especiales dificultades de reinserción en el mercado laboral.

Para poder beneficiarse de las medidas de acompañamiento (jurídico, laboral, psicológico, social, etc.) que prevé la ley, la víctima no está obligada a haber interpuesto una denuncia previamente, pudiéndolo hacer cuando la misma se sienta cómoda y/o segura.

En materia de reinserción, la ley contiene la educación sexual obligatoria para los agresores. Se modificará la ley penal del menor, para que en los casos en los que los agresores tengan menos de 18 años, las penas lleven siempre la medida accesoria de someterse a programas formativos sobre educación sexual y educación en igualdad.

¿Entonces se debe reformar o no?

El Ministro de la presidencia, Felix Bolaños, anunció que la norma se reformaría para “corregir efectos indeseados” y que se “terminen las rebajas de penas”. Pues bien, para “corregir los efectos indeseados” lo primero que hay que hacer es dejar que los efectos ocurran,  después de analizarlos y por último ver si son o no deseados; por otro lado para que se “terminen las rebajas de penas” habría que derogar el artículo 9.3 de la constitución y el 2.2 del Código Penal. 

¿El problema es el goteo de la revisión de las penas? Pues no es algo que pueda arreglar ninguna reforma y por supuesto este arreglo no puede venir por el aumento de las penas a base de punitivismo puro y duro. ¿El problema es otro distinto al goteo de revisiones a la baja? Pues aun es pronto para hacerlo pues la norma entró en vigor hace apenas tres meses, y hay preceptos esenciales que aun no han entrado en vigor pues lo hacen a los seis meses o al año de publicarse la norma en el BOE, y por ende no ha habido tiempo material suficiente para analizar nada con la calma y la seriedad que una reforma de una ley tan trascendental, compleja e integral requiere.

En caso de querer reformar la ley para “casos futuros”, hacerlo a los tres meses de haber entrado en vigor la norma y con preceptos esenciales que ni siquiera han entrado aun en vigor, es tremendamente irresponsable

En caso de querer reformar la ley para “casos futuros”, y no para evitar que sigan ocurriendo las revisiones a la baja de penas, hacerlo a los tres meses de haber entrado en vigor la norma y con preceptos esenciales que ni siquiera han entrado aun en vigor, es tremendamente irresponsable. La práctica jurídica y la historia legal nos ha demostrado que legislar en caliente nunca sale bien. No hay nada en la norma lo suficientemente perjudicial que justifique la precoz reforma que se pretende acometer.

Dejemos a la norma desplegar sus efectos y si los mismos no son los esperados, en un tiempo prudencial y teniendo todos los datos sobre la mesa, entonces cambiémosla. 

Una norma integral, que tiene un profundo sentido de prevención, detección y acompañamiento, y que se aleja a toda carrera del punitivismo, no puede modificarse por presión social/política a los 3 meses de haber entrado en vigor; más aun teniendo en cuenta que aspectos absolutamente esenciales como el derecho a la asistencia integral especializada y accesible (Capítulo I del Título IV), el acceso y obtención de justicia, entre los que se encuentra la creación de centros de crisis 24 horas o la extensión de competencia de las Unidades de valoración forense integral a los delitos de agresión sexual (Título VI), o las ayudas económicas a las víctimas aun no han entrado en vigor pues lo hacen a los 6 meses de publicarse la ley; y medidas como la asistencia jurídica gratuita, la especialización de juzgados, la regulación de los equipos técnicos adscritos o la creación de un fondo destinado a financiar las medidas de reparación a las víctimas tienen como plazo para desplegar sus efectos un año desde que se publica la ley.

En definitiva, modificar la ley en los términos que se están planteando es pan para hoy, y de aquel duro incomible, y hambre para mañana. Hambre de feminismo, de reparación y de justicia.

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Asanuma
4/2/2023 19:18

Excelente.

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Sirianta
Sirianta
4/2/2023 9:57

Magistral análisis, totalmente accesible para las personas que poco o nada sabemos de legislación. Gracias.

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ricardo-3
4/2/2023 9:53

Si un juez o una jueza no saben interpretar una ley ¿no deberían ser cesados por incompetentes?

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